EXCEÇÃO DE PRE EXECUTIVIDADE

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE ___________________ – SP

Processo nº

Ordem nº

________________, brasileira, casada, professora, portadora do CPF/MF nº ______________, cédula de identidade nº_________________, residente e domiciliada á Rua _______, nº ______, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por seu advogado que esta subscreve, nos autos da EXECUÇÃO FISCAL que lhe move o MUNICIPIO DE SÃO BERNARDO DO CAMPO, apresentar EXCESSÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, fundada nas razões fáticas e jurídicas abaixo aduzidas:

PREMILINARMENTE

DO CABIMENTO DA PRESENTE MEDIDA

Ao propor-se uma execução contra um suposto devedor, impõe-se lhe o ônus de oferecer parte de seu patrimônio à constrição prévia para que possa interpor embargos do devedor. No entanto, frequentemente, o executado não possui condições de garantir a execução, de modo que se criou a exceção de pré-executividade como excepcional possibilidade para que, nestes casos, o devedor possa apresentar seus embargos sem a prévia constrição de seus bens.

A exceção de pré-executividade, como se sabe, é um incidente instaurado nos próprios autos da demanda executória, com o intuito e função de discussão de questões de ordem pública, tais como pressupostos processuais, condições de ação e vícios objetivos do título executivo, e de fatos modificativos ou extintivos do direito do Exequente, desde que não exija dilação probatória.

”Relator(a): Ministro HUMBERTO MARTINS

Julgamento: Ministro HUMBERTO MARTINS

Órgão julgador: T2 - SEGUNDA TURMA

Publicação: DJ 24.06.2008 p. 1

EMENTA

TRIBUTÁRIO -EXECUÇÃO FISCAL -POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DA MATÉRIA ALEGADA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE -REDIRECIONAMENTO -ÔNUS DA PROVA -EXECUTADO -VALOR EXCESSIVO -REVISÃO DOS HONORÁRIOS.

1. A exceção de pré-executividade, segundo o Min. Luiz Fux (REsp 573.467/SC), é servil à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, os pressupostos processuais e as condições da ação executiva.

2. In casu, a questão da ilegitimidade passiva, argüída pelo executado, em exceção de pré-executividade, constitui matéria de ordem pública, por configurar condição da ação que, quando defeituosa ou inexistente, leva à nulidade do processo. Assim, por ser causa extintiva do direito exeqüente, é possível sua veiculação em exceção de pré-executividade.

3. A tese de incidência do artigo 13 da Lei n. 8.620/93 não foi suscitada no recurso especial, tendo surgido apenas agora, com a interposição de agravo regimental, cuidando-se de uma inovação, incabível de apreciação.

4. Quanto à fixação de honorários advocatícios, o STJ, via de regra, mantém o valor estabelecido na origem, por força do óbice da Súmula 7/STJ; todavia, em situações excepcionais, quais sejam: fixação da condenação em patamares ínfimos ou exorbitantes, a jurisprudência deste Tribunal autoriza a revisão do quantum estabelecido no acórdão a quo.

5. Na hipótese dos autos, a fixação da condenação em honorários advocatícios em torno de R$ 102.000,00 (cento e dois mil reais), que corresponde a 1/11 do valor da dívida, configura valor excessivo; portanto, nesse ponto, merece reparo a decisão agravada, exclusivamente para determinar a redução do montante fixado a título de honorários advocatícios em R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais). Agravo regimental provido em parte

ACORDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro (a)-Relator (a)." Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Carlos Fernando Mathias (Juiz convocado do TRF 1ª Região), Eliana Calmon e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator.”

Com alicerce no acima exposto, a presente exceção de pré-executividade deve ser recebida, processada e, ao final, acolhida no termos do pedido.

DOS FATOS

A executada financiou para o seu irmão Sr. xxxxxxx o veículo de placa nºxxxxxxx – MODELO: xxxxxxxxxxxx, sendo ele o proprietário de fato do veículo.

Na data de 03 de outubro de 2001, ás 18h04mins (dezoito horas e quatro minutos) o senhor xxxxxxxxxx, proprietário do veículo objeto desta ação, dirigiu-se até o 70º Distrito Policial – D.P. – Vila Ema endereçado á Rua Otávio Alves Dundas Cardoso, nº 390 – Vila Ema – São Paulo – SP e prestou Queixa/Delito por furto do veículo, ressaltando que o mesmo não foi encontrado até a presente data.

Ocorre que, a executada foi citada na data de 31 de janeiro de 2013 a pagar o débito no valor de R$ 1.979,20 (mil novecentos e setenta e nove reais e vinte centavos) referente a multas de infração a legislação de transito do veículo já mencionado anteriormente, multas estas registradas no ano de 2003.

A executada surpresa e bastante conturbada com tal citação, Dirigiu-se ao Distrito policial já mencionado acima, e solicitou copia do Boletim de Ocorrência de nº 0006769, obtendo a informação de que o documento já não se encontra nos registros do mesmo, haja vista o documento ser muito antigo e orientaram-na a dirigir-se ao cartório da Vila Ema, próximo ao Distrito Policial para obter o mesmo.

Deste modo, a executada acatou a orientação e foi até o cartório, tomando para si a informação de que não fazem declaração por escrito e também não tem mais cópia do Boletim de ocorrência, alegando que já se passaram 11(onze) anos do ocorrido e mesmo só fica no sistema por 5(cinco) anos, emitindo apenas um extrato comprovando a existência do mesmo, conforme documento anexado (01).

A executada insatisfeita em ter apenas o extrato do registro da Queixa/Delito, entrou no site do Detran.sp, juntou ao presente instrumento os extratos constando que o veiculo objeto desta ação está registrado como furtado, conforme anexo (02 e 03).

Uma vez que, tendo o registro do furto ocorrido na data de 03 de outubro de 2001 e as multas cobradas serem do ano de 2003 (ressaltando que o veículo não foi encontrado até a presente data), fica a executada excluída de qualquer responsabilidade por infrações ou delitos cometidos após a data em que foi registrado o Boletim de Ocorrência, ou seja, não há motivo nem razão para cobrança dos débitos mencionados nos autos.

DO DIREITO

DA PRESCRIÇÃO

Inicialmente, em se tratando da cobrança dos débitos pleiteados na inicial, esclarece-se que estes são inadmissíveis, haja vista que, observando os documentos apresentado pelo próprio exequente, é fácil aferir a ocorrência da prescrição dos débitos, inclusive o lançamento dos mesmos foi no ano de 2003, tendo decorrido cerca de 9(nove) anos e sento incontestável, portanto, sua prescrição.

Sabe-se, com base nos artigos 156, V e 174, caput do Código Tributário Nacional, que a prescrição do crédito tributário extingue o crédito tributário, o que se dá no prazo de 5 (cinco) anos, contados da data de sua constituição:

“art. 156. Estingue-se o crédito tributário:(...)

V – a prescrição e a decadência;(...)”

“art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.”

Portanto, demonstrada a inequívoca prescrição que operou-se ao aludido título executivo, razão pela qual, com fundamento nos artigos 156, V e 174, caput do Código Tributário Nacional, suscita-se a presente “EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE” relativamente à pretensão fazendária, que é constatada pela simples análise do Feito, impossibilitando a cobrança do valor inscrito na Certidão de Dívida Ativa.

Este, inclusive, é o entendimento firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, verbis:

“AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 41.627 - GO (2011⁄0207906-5)

AGRAVANTE : FAZENDA NACIONAL

AGRAVADO : FLAME COMÉRCIO DE PRODUTOS DE BELEZA LTDA E OUTRO

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DECURSO DE MAIS DE CINCO ANOS DO ARQUIVAMENTO. OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA DA DECISÃO QUE SUSPENDE E ARQUIVA O FEITO. SÚMULA 314⁄STJ. INOCORRÊNCIA DE INÉRCIA DA FAZENDA PÚBLICA. INVIABILIDADE DA PRETENSÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7⁄STJ. AGRAVO REGIMENTAL DA FAZENDA NACIONAL DESPROVIDO.

1. Esta Egrégia Corte Superior firmou entendimento de que não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente, ainda que desnecessária a intimação da Fazenda da decisão que suspende ou arquiva o feito, na forma do art. 40 da Lei n. 6.830⁄80; incide, ao caso, a Súmula 314⁄STJ.

2. Constata-se dos autos que a agravante foi intimada para se manifestar quanto à prescrição, todavia não apresentou qualquer causa suspensiva ou interruptiva da sua ocorrência.

3. Para se chegar à conclusão diversa da firmada pelas instâncias ordinárias, quanto à inércia da Fazenda Pública, seria necessário o reexame das provas carreadas aos autos, o que, entretanto, encontra óbice na Súmula 7 desta Corte, segundo a qual a pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial.

4. O que se tem dos autos é que, desde o ajuizamento da execução, em 03.03.1999, até a data da sentença reconhecendo a prescrição (15.06.2009), o devedor não respondeu à citação por edital e não foram localizados bens penhoráveis, sendo certo que a execução ficou paralisada desde 2002, razão pela qual não se constata o malferimento à legislação federal indicada ante o reconhecimento da prescrição intercorrente.

5. Não há como deixar de pronunciar a prescrição intercorrente, nos casos em que não encontrados bens penhoráveis para a satisfação do crédito após o decurso do prazo quinquenal contado do arquivamento (REsp. 1.245.730⁄MG, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 23⁄04⁄2012).

6. Agravo Regimental da Fazenda Nacional desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao Agravo Regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves e Arnaldo Esteves Lima (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Francisco Falcão e Teori Albino Zavascki.

Brasília⁄DF, 19 de junho de 2012 (Data do Julgamento).

NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO

MINISTRO RELATOR”

ILEGITIMIDADE DE PARTE

Destacando também, que a executada é parte ilegítima nesta ação, pois conforme descrito nos fatos e nos documentos anexados aos autos, foi dado Queixa/Delito do veículo antes da data dos débitos cobrados neste, ficando a executa livre de qualquer responsabilidade sobre as multas e infrações cometidas após o mês de dezembro de 2001, data em que foi registrado o furto do veículo.

Ora, a executada é parte ilegítima para responder tal execução, vez que quando ocorreu o fato gerador do débito, já não era possuidora do bem. E, além disso, a própria natureza do débito, gerado de multas de trânsito, é de caráter punitivo, para aquele que comete infrações ao dirigir, ou seja, não estando mais a executada na posse do bem há mais de 2 anos da aplicação das multas, não tem que responder por elas, tendo em vista que informou a situação aos órgãos públicos necessários.

Fato é, que a ilegitimidade destacada neste, constituí matéria de ordem pública, por configurar condição da ação que, quando defeituosa ou inexistente, leva nulidade do processo. Assim, por ser causa extintiva do direito exequente, é possível sua veiculação em exceção de pré-executividade.

Este inclusive, é um entendimento tomado pelo Ministro Humberto Martins:

EMENTA

TRIBUTÁRIO -EXECUÇÃO FISCAL -POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DA MATÉRIA ALEGADA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE -REDIRECIONAMENTO -ÔNUS DA PROVA -EXECUTADO -VALOR EXCESSIVO -REVISÃO DOS HONORÁRIOS.

1. A exceção de pré-executividade, segundo o Min. Luiz Fux (REsp 573.467/SC), é servil à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, os pressupostos processuais e as condições da ação executiva.

2. In casu, a questão da ilegitimidade passiva, argüída pelo executado, em exceção de pré-executividade, constitui matéria de ordem pública, por configurar condição da ação que, quando defeituosa ou inexistente, leva à nulidade do processo. Assim, por ser causa extintiva do direito exeqüente, é possível sua veiculação em exceção de pré-executividade.

3. A tese de incidência do artigo 13 da Lei n. 8.620/93 não foi suscitada no recurso especial, tendo surgido apenas agora, com a interposição de agravo regimental, cuidando-se de uma inovação, incabível de apreciação.

4. Quanto à fixação de honorários advocatícios, o STJ, via de regra, mantém o valor estabelecido na origem, por força do óbice da Súmula 7/STJ; todavia, em situações excepcionais, quais sejam: fixação da condenação em patamares ínfimos ou exorbitantes, a jurisprudência deste Tribunal autoriza a revisão do quantum estabelecido no acórdão a quo.

5. Na hipótese dos autos, a fixação da condenação em honorários advocatícios em torno de R$ 102.000,00 (cento e dois mil reais), que corresponde a 1/11 do valor da dívida, configura valor excessivo; portanto, nesse ponto, merece reparo a decisão agravada, exclusivamente para determinar a redução do montante fixado a título de honorários advocatícios em R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais). Agravo regimental provido em parte

ACORDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro (a)-Relator (a)." Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Carlos Fernando Mathias (Juiz convocado do TRF 1ª Região), Eliana Calmon e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator.

Processo: AgRg no REsp 980349 RS 2007/0193276-6, Ministro HUMBERTO MARTINS,09/06/2008, T2 - SEGUNDA TURMA,DJ 24.06.2008 p. 1

Deste modo, nenhuma culpa ou responsabilidade cabe à executada, pois cumpriu seu dever de notificar o poder publico do furto do veículo, devendo estes ter registrado em seu sistema e automaticamente notificado os órgãos de transito do ocorrido, polpando a executada do “transtorno” e da preocupação em ter de se responsabilizar com o débito de algo em que ela acreditava estar regularizado, e com razão, pois agiu corretamente.

DO PEDIDO

Ante o Exposto, vem a executada, mui respeitosamente, requerer o quanto segue:

Seja julgado procedente o presente instrumento, nos termos acima expedidos, a fim de que seja extinto o processo de execução fiscal, tornando insubsistente a penhora e, a final, condenar à exequente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios a serem arbitrados por Vossa Excelência, por ser de direito e merecida JUSTIÇA.

Termos em que,

Pede Deferimento.

Santo André, de de

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advogado

OAB/SP nº ?