RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DOS SÓCIOS-GERENTES: ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE E A APLICABILIDADE DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ EM SEDE DE RECURSOS REPETITIVOS (REsp 1.104.900/ES E 1.110.925/SP)i.

Frederico Menezes Breyner.

1. INTRODUÇÃO.

No que toca à exceção de pré-executividade contra execução fiscal

de crédito tributário, um ponto que mereceu atenção da jurisprudência foi a

alegação de ilegitimidade passiva do sócio-gerente ou do administrador de

sociedades, quando de sua inclusão na CDA como coobrigado.

Recentemente, utilizando-se da sistemática dos recursos repetitivos,

o STJ julgou os Recursos Especiais n° 1.104.900/ES e 1.110.925/SP,

apreciando o cabimento da exceção de pré-executividade nessa hipótese.

Nos referidos julgados, o STJ firmou a seguinte orientação:

a) quando a execução fiscal é ajuizada apenas contra a pessoa

jurídica, não constando o nome do sócio da Certidão de Dívida Ativa (CDA),

temos a situação de redirecionamento da execução fiscal, válida apenas se a

Fazenda Pública comprovar uma das situações do art. 135 do CTN ou ainda a

dissolução irregular da sociedade;

b) estando o nome do sócio na CDA, ainda que a execução seja

iniciada apenas contra a pessoa jurídica, não se trata de redirecionamento,

competindo ao sócio comprovar a inexistência de sua responsabilidade pessoal

mediante embargos do devedor, uma vez que a CDA goza de presunção de

certeza e liquidez, nos termos do art. 204 do CTN e art. 3° da Lei n° 6.830/80.

Dessa forma, no caso da letra “b” supra, os julgamentos do STJ

inadmitiram a exceção de pré-executividade, uma vez que a comprovação da

inexistência de conduta com infração à lei, contrato ou estatuto social ou ainda

de dissolução irregular da sociedade demanda dilação probatória, a ser feita

por meio de embargos do devedor para afastar a presunção de legitimidade da

CDA.

Eis as ementas dos julgados:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À

SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC.

EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES

DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA,

NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL.

POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE

DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-

EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE.

RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no

sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a

pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele

incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada

nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou

seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou

infração de lei, contrato social ou estatutos".

2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à

execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a

orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a

exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz

necessária dilação probatória ou em que as questões possam

ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições

da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a

prescrição, entre outras.

3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas

instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos

representantes da empresa executada requer dilação

probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser

aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio

do incidente em comento.

4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática

prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 -

Presidência/STJ.

(REsp 1.104.900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA,

PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009)

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO

NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE

RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA

EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE.

PRECEDENTES.

1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos

simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro

de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria

invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e

(b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem

necessidade de dilação probatória.

2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive

sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900,