Embargos De Declaração Para Préquestionamento

Exmo. Sr. Dr. Desembargador Relator Eduardo Machado da 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais

Apelação Criminal:

MM, qualificado nos autos em epígrafe, vem a presença de V. Exa., por intermédio de seus defensores, opor EMBARGOS DECLARATÓRIOS COM EFEITO DE PRÉQUESTIONAMENTO, com base no Art. 382 do Código de processo Penal.

O acórdão embargado, dando provimento ao recurso ministerial interposto, julgou procedente a apelação acolhendo os pedidos nesta formulados pela acusação, quais sejam a cassação da decisão de primeira instância, requerendo a condenação do embargante nos termos da denúncia.

O acórdão embargado foi omisso no que tange à fundamentação necessária, sendo os presentes embargos pertinentes para esclarecimento de tal omissão e ainda, haja vista a inconformidade do embargante na decisão proferida realizar pré-questionamento para futuro recurso junto ao STJ, sendo de entendimento dos tribunais que se faz necessário o pré-questionamento sob pena de não serem conhecidos os recursos.

"Tem-se como não pré-questionada a matéria constitucional quando o dispositivo apontado como objeto de afronta é examinado no tribunal a quo sob ângulo diverso do aventado no extraordinário ou quando, apesar de entender que a ofensa à Carta surgiu no acórdão recorrido, a parte não opõe embargos de declaração para que a origem debata o tema" (RE nº. 155.479, 2ª; T, em 26/06/1995).

“Recurso extraordinário: pré-questionamento mediante embargos de declaração. A rejeição dos embargos não impede que, no julgamento do recurso extraordinário, se considere pré-questionada a matéria neles veiculada, como resulta, a contrario sensu, da Súmula 356, desde que sobre essa matéria tivesse de pronunciar-se o órgão julgador. A teor da Súmula 356, o que se reputa não prequestionado é o ponto indevidamente omitido pelo acórdão primitivo sobre o qual "não foram opostos embargos declaratórios". Mas, se opostos, o Tribunal a quo se recusa a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte."

Do pré-questionamento de questão Constitucional

Todo ato de decisão tomada pelos julgadores, segundo a Constituição Federal em seu Art. 93, inciso IX, deve ser fundamentado, fato que não se vislumbra tanto na sentença do juiz a quo, quanto no acórdão proferido por esta ínclita câmara, restou ausente fundamentação plausível para a condenação do embargante.

No caso em questão, o embargante foi absolvido pela prática do crime previsto no Art. 217 “A”, nos termos do Art. 386, inciso II, patente a total ausência de provas.

A única suposta prova seria as falas da vítima, que não foi amparada pelas testemunhas ouvidas, uma vez que relatou que os atos libidinosos diferentes de penetração teriam ocorrido em consultório existente na APAE da Comarca e no consultório do embargante, que no primeiro local, ela era deitada em colchonete existente no local e a porta era trancada, porém as testemunhas ouvidas foram uníssonas em dizer que a porta nunca era trancada e que não havia local para deitar no consultório onde era atendida, e mais, que como se tratava do local onde ficavam as medicações utilizadas na instituição, adentravam no local durante várias vezes no decorrer do dia e nunca viram nenhuma situação anormal.

O ilustre desembargador Pedro Vergara, apoiou sua decisão condenatória, alegando que outras duas meninas, teriam relatado que o embargante as teria molestado, porém, não foi assim que se deu, uma alegou ter sido abraçada pelo embargante e que esse teria tentado beijá-la, outra reclamou que ele pegava em sua mão, porém, nenhum processo foi instaurado, e muito menos referida prova fora produzida sem o contraditório e ampla defesa em fase inquisitorial, não foi repetida judicialmente, não podendo ser usada como prova em face ao embargante, nos termos do Art. 155 do CPP.

O ilustre julgador ainda fala que cabia à defesa provar a inocência do réu e desconstituir as provas, ora ilustre julgador, quem tem que provar que o embargante praticou atentado violento ao pudor contra a vítima é o Estado, representado pela promotoria, que esquece sua tarefa de realmente buscar a justiça e se embrenha em ceara de competência do assistente de acusação!

A motivação das decisões judiciais revelam-se como garantia da própria jurisdição, tendo como destinatários não somente as partes e juízes, mas a própria comunidade. Nesse passo, escreve Antônio Scarance Fernandes:

"Evoluiu a forma de se analisar a garantia da motivação das decisões. Antes, entendia-se que se tratava de garantia técnica do processo, com objetivos endoprocessuais: proporcionar às partes conhecimento da fundamentação para poder impugnar a decisão; permitir que os órgãos judiciários de segundo grau pudessem examinar a legalidade e a justiça da decisão. Agora, fala-se em garantia de ordem política, em garantia da própria jurisdição. Os destinatários da motivação não são mais somente as partes e os juízes de segundo grau, mas também a comunidade que, com a motivação, tem condições de verificar se o juiz e, por conseqüência, a própria Justiça, decide com imparcialidade e com conhecimento de causa. É através da motivação que se avalia o exercício da atividade jurisdicional. Ainda.

às partes interessa verificar na motivação se as suas razões foram objetos de exame pelo juiz. A este também importa a motivação, pois, através dela, evidencia a sua atuação imparcial e justa."

Nesse contexto, a Constituição Federal repele de modo incisivo as decisões judiciais despidas de fundamentação, passíveis de nulidade, sanção essa prevista no próprio Código Supremo, que estatui, no art. 93, IX:

"Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes."

Deve-se repelir a prática corriqueira de alguns magistrados ao se valerem de expressões como: "de acordo com a prova carreada aos autos", "conforme o depoimento das testemunhas", "a tese da autora possui amparo legal". O que se exige do julgador é a expressa referência a que prova dos autos o mesmo baseia sua decisão,