Fontes Do Direito

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objeto as Fontes do Direito. A sua pertinência é indubitável, por se tratar do problema de saber a origem das normas jurídicas, ou seja, a questão de saber o modo como certas normas ascendem a categoria de norma jurídica. Problema esse, que para quem queira ter as noções gerais de direito, importa refletir de forma a conhecer as fontes do direito. Assim sendo, analisar e expor as fontes do direito, ainda que de forma singela, constitui o objetivo principal do presente trabalho. Para a feitura do presente trabalho, optámos por uma consulta e análise da melhor doutrina sobre o tema e incluindo a consultas de sítios da internet. Como plano de exposição, iniciaremos por apresentar o conceito de fontes de direito seguido da sua classificação. Após analisarmos cada uma das fontes, apresentaremos a sua hierarquia, terminando a presente exposição com a apresentação da conclusão.

1. Fontes do Direito

Fonte do direito pode ser entendida como a base, o local de onde se origina o direito. “Fonte”, do latim “fons” ou “fontis”, significa “nascente de água”. Podemos observar, portanto, que se trata de uma expressão metafórica, como bem observa Du Pasquier, citado por Nader (2005, p. 141): “Remontar à fonte de um rio é buscar o lugar de onde suas águas saem da terra; do mesmo modo, inquirir sobre a fonte de uma regra jurídica é buscar o ponto pelo qual sai das profundidades da vida social para aparecer na superfície do Direito.” E Nunes (2005, p. 71) completa: “A fonte é reveladora do que estava oculto, daquilo que ainda não havia surgido, uma vez que é exatamente o ponto de passagem do oculto ao visível”.

Temos que a fonte do direito é a origem do mesmo, a procedência, o que forma sua base.

2. Espécies de Fontes do Direito

São várias as fontes do direito e as classificações existentes variam de acordo com o doutrinador. Nader (2004, p. 141) divide as fontes do direito em históricas, formais e materiais. Nunes (2005, 72p.) fala em fontes estatais e não-estatais. Reale, por sua vez, (1998, p. 139) afirma que a divisão de fontes em materiais e formais está totalmente equivocada, “tornando-se indispensável empregarmos o termo fonte do direito para indicar apenas os processos de produção de normas jurídicas”. Ele propõe outra classificação baseando-se na relação entre o direito e o poder, qual seja:

(...) quatro são as fontes de direito, porque quatro são as formas de poder: o processo legislativo, expressão do Poder Legislativo; a jurisdição, que corresponde ao Poder Judiciário; os usos e costumes jurídicos, que exprimem o poder social, ou seja, o poder decisório anônimo do povo; e, finalmente, a fonte negocial, expressão do poder negocial ou da autonomia da vontade.

3. Tipos de Fontes do Direito

3.1. Fontes Filosóficas

Faz a reflexão sobre os fundamentos do Direito, questionando o critério de justiça adotado nas normas jurídicas. Preocupa-se com o “Dever Ser”, ou seja, com o melhor Direito, com o Direito justo. A Filosofia do Direito é uma disciplina de reflexão que envolve uma pesquisa lógica, investigando os conceitos de Direito, e outra de natureza axiológica que desenvolve a crítica às instituições jurídicas, sob a ótica dos valores, justiça e segurança – “Quid Jus” – o que Tratam da justificativa, do fundamento do direito, a força de um grupo dominante, o reconhecimento pela coletividade, a natureza humana, a razão, Deus etc.

3.2 Fontes Sócias

Faz o exame do fenômeno jurídico do ponto de vista social, a fim de observar a adequação de ordem jurídica aos fatos sociais, ou seja, os problemas da eficácia do Direito na sociedade, investigando, entre outros, os seguintes aspectos:

“Adaptação do Direito à vontade social”; “Cumprimento pelo povo das leis vigentes e a aplicação destas pelas autoridades”; “Correspondência entre os objetivos visados pelo legislador e os efeitos sociais provocados pelas leis”.

São os fatores sociais geradores das normas jurídicas (fatores do Direito): Necessidades econômicas, movimentos políticos, preceitos religiosos, normas éticas, solicitações étnicas, condicionamento geográfico etc.

3.3 Fatos históricos

Tem como escopo as pesquisas e a análise dos institutos jurídicos do passado, para viver com segurança os institutos jurídicos do presente e planejar os do futuro. Escritos, monumentos, inscrições, testemunhos de contemporâneos, pelos quais é possível averiguar quais foram as normas jurídicas que regeram tal grupo social, em tal época da história.

3.4 Fontes Materiais

As fontes materiais são constituídas pelos conflitos que surgem na sociedade, e que são medidos pelos “fatores de direito”, como bem ensina Paulo Nader. Isto porque o Direito não é um produto arbitrário da vontade do legislador, mas uma criação que se lastreia no querer social. É a sociedade, como centro das relações de vida, como sede de acontecimentos que envolvem o homem, quem fornece ao legislador os elementos necessários à formação dos estatutos jurídicos (NADER, 2005, p.142).

Portanto, são fontes materiais os valores que o direito procura realizar a realidade social, porque concorrem para a formação do conteúdo ou matéria da norma jurídica. São fontes que não possuem o poder direto de criar a norma jurídica, mas que norteiam e justificam a sua criação.

3.5 Fontes Formais

Para Nader (2005, p. 142), as fontes formais “são os meios de expressão do Direito, as formas pelas quais as normas jurídicas se exteriorizam, tornam-se conhecidas”. Ou seja, o fenômeno jurídico somente será considerado fonte se ele possuir o poder de “criar” o direito. Assim, a lei, o decreto, o regulamento, o costume, a jurisprudência e a doutrina são fontes formais, porque dão a uma regra o caráter de direito positivo e obrigatório. Segundo Dimitri Dimoulis, o termo fontes formais indica os lugares nos quais se encontram os dispositivos jurídicos e onde os destinatários das normas devem pesquisar sempre que desejam tomar conhecimento de uma norma em vigor, pois, conforme estabelece o art. 3º da Lei de Introdução as Normas de Direito Brasileiro, ninguém pode esquivar-se da aplicação da norma alegando sua falta de conhecimento. Cada tipo de ordenamento jurídico possui fontes formais distintas,