Fontes Do Direito

FONTES DO DIREITO

Costuma-se classificar as fontes em materiais (fundamentos éticos e sociais das normas jurídicas) e formais (mecanismos de introdução de normas jurídicas na ordem jurídica), subdividindo-se as formais em estatais (processo legislativo, jurisprudência e convenções e Tratados Internacionais) e em não estatais (prática costumeira, doutrina, convenções e negócios jurídicos).

As fontes mateiras são os fatores sociais e os valores de determinada sociedade em uma determinada época que inspiram e influenciam a produção do Direito Positivo, determinando tanto o surgimento quanto as mudanças e a extinção das normas jurídicas.

Assim, as fontes materiais são fontes pré-jurídicas, portanto não são objeto de estudo da ciência do Direito e sim de ciências afins ao Direito, dentre elas a Sociologia e a Filosofia. Influenciam, portanto, nos atos de vontade que criam fontes formais, sejam elas estatais ou não estatais, bem como nos atos de vontade do operador jurídico ao interpretar e ao aplicar as normas jurídicas.

O objeto de estudo da ciência do Direito são, portanto, as fontes formais, que podem ser estatais ou não estatais. As fontes formais podem ser entendidas como a forma pela qual o Direito Positivo, escrito ou não escrito, pode ser conhecido. As fontes formais não estatais englobam os costumes, a doutrina e os negócios jurídicos.

Pode-se definir o costume ou prática consuetudinária como uma prática social reiterada, uniforme, e contínua, isto é, como um uso social que determina de maneira razoável, moral, sociável e justa, comportamentos, tornando-se com o tempo, obrigatório e exigível, adquirindo, pois, natureza jurídica de norma jurídica.

A fonte é, portanto, a prática consuetudinária, e o costume é seu resultado/consequência, adquirindo foro jurídico, ou seja, de costume jurídico, com força normativa.

Então, quando a prática consuetudinária é legislada, ela se descaracteriza como costume e passa a se caracterizar como norma jurídica decorrente de lei. Desta forma, não só pelo fato de o costume ser uma fonte não estatal e a lei uma fonte estatal que se pode diferi-los, mas principalmente porque o costume é uma fonte não escrita de normas jurídicas, diferentemente das leis, que é uma fonte escrita de normas jurídicas.

Diante de sua posição no ordenamento jurídico de fonte subsidiária da legislação (das leias em sentido amplo), o costume pode se apresentar de três maneiras: a) secundumlegem, que é o “costume interpretativo, que dá a usual interpretação de uma lei”, e que se confunde com a própria legislação, que o reconhece expressamente; b) praeterlegem, que é o costume com nítido caráter supletivo, ou seja, que preenche eventuais lacunas legais; c) contra legem, que é o costume contrário à lei, comum quando a lei cai em desuso ou quando não é observada.

A rigor o costume contra legem não pode ser admitido, já que apenas uma lei pode modificar ou revogar (parcial ou integralmente) outra (art. 2º LINDB – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). No entanto, há de que se abrandar tal rigor para permitir, em casos excepcionais e fundados na justiça, que o costume contra legem seja aceito, notadamente quando a realidade fática e a realidade jurídica estão desajustadas. Essa questão se confunde com o problema das leis em desuso, que é chamado de desuetudo, em que, para Paulo Nader, “a caracterização do desuso não se dá apenas com a não aplicação da lei pelos órgãos competentes”. É imperioso que o descaso da autoridade seja à vista da ocorrência dos fatos que servem de suporte á lei. Quando esta cai em desuso, realizam-se os fatos descritos no suposto ouhipótese da norma jurídica, sem haver, contudo, a aplicação da consequência ou disposição prevista.”

Para tanto, “o desuso deve estar generalizado na área de alcance da lei por um prazo de tempo suficiente para gerar, no povo o esquecimento da lei”.

Há diversas causas que levam ao desuso das leis, as quais são passíveis de reunião em dois grandes grupos; um em que o desuso decorre da própria lei, outro em que o desuso advém de interesses que são externos à lei, embora sobre ela tenham influencia. Dentre as causas decorrentes da própria lei, fala-se em leis anacrônicas, aquelas que não acompanharam o desenvolvimento na sociedade, logo se tornam ineficazes, obsoletas; em leis artificiais, quando a norma jurídica vai contraria à pratica social, ou não tem utilidade prática na sociedade para que se permita sua incidência; em leis injustas; e em leis defectivas, leis que necessitam de complemento para sua aplicabilidade e/ou eficácia e ainda não tem lei regulamentadora ou fonte jurídica que contribua para sua aplicação prática.

Além do costume, também se perfilha como fonte formal não estatal, a doutrina. Trata-se do resultado da atividade cientifica dos juristas, isto é, de especialistas do estudo do Direito. A doutrina sistematiza normas, fornece conceitos, interpreta a legislação, cria classificações, emite juízos de valor aponta a necessidade de reformas do ordenamento jurídico.

Por fim, quanto às fontes formais não estatais, há que se falar sobre os negócios jurídicos enquanto fontes jurídicas. O negócio jurídico típico é o contrato, que faz lei entre as partes (pacta sunt servanda), ou seja, estabelece entre os contratantes umconjuntos de normas jurídicas individuais, que, no entanto, devem estar de acordo com as normas jurídicas abstratas e gerais decorrentes das fontes jurídicas formais estatais.

As fontes formais estatais englobam o processo legislativo, a jurisprudência e os Tratados e convenções internacionais.

O processo legislativo é a principal fonte formal dos ordenamentos jurídicos modernos e seu produto são as leis, que em sentido amplo se referem às diversas espécies normativas (ou legislação) e, em sentido estrito ou técnico, tem a ver com a produção decorrente da atividade do poder legislativo O resultado do processo legislativo pode ser primário, se tem a aptidão para inovar na ordem jurídica, criando, assim, direitos e deveres, e pode ser secundário, se não possui tal aptidão, servindo para dar eficácia ou executividades às leis. Assim, a legislação pode ser primária ou secundária.

Na Legislação primária temos as seguintes espécies: a) Lei Constitucional, que se sobrepõe sobre as demais normas e que de onde se derivam tais normas, nunca podendo ferir seu principio;b) Lei Complementar, destinada a matérias constitucionalmente especificadas; c) Lei ordinária, ato legislativo típico; d) Lei Delegada, elaborada pelo Presidente, o por comissão ou Casa do Congresso, sob aprovação