Fontes Do Direito

UNIDADE VI – FONTES DO DIREITO.

1. CONCEITO DE FONTES DO DIREITO.

A etimologia da palavra fonte advém do latim, fons, fontis e significa nascente de água, ou seja, aquilo onde se origina algo. Neste contexto, a expressão fontes do Direito, indicam desde logo, as formas pelas quais o Direito se manifesta, se origina. A doutrina de Nader (2012, p.141) distingue três tipos de fontes do Direito: históricas, materiais e formais.

1.1. Fontes históricas.

As fontes históricas do Direito – documentos jurídicos antigos, tais como o Código de Hamurabi, Código Napoleônico, Corpus Juris Civilis – indicam a gênese das modernas instituições jurídicas. É através do seu estudo que se permite identificar a época, o local e as razões determinantes da criação de alguns institutos jurídicos, cujo teor ainda se aplica atualmente ou serviu de base para a criação de outros tantos. Ex: o Direito Ocidental, em regra, tem como fundamento muitas instituições normativas do Direito Romano.

1.2. Fontes Materiais.

É a matéria prima da constituição do Direito. Compõem-se dos problemas que emergem da sociedade, ou seja, dos fatos sociais, dentre estes os econômicos, os políticos, os religiosos e os morais que condicionam o aparecimento e as transformações das regras de direito (Reale, 2002, p.140). Daí poder afirmar que, as fontes materiais, são os valores que informam o conteúdo das normas jurídicas.

1.3. Fontes Formais.

São os meios de expressão do Direito, as formas pelas quais as normas jurídicas se exteriorizam, tornam-se conhecidas. Segundo Venosa (2002, p.36) as fontes formais se classificam em:

1- Fontes formais imediatas, diretas ou primárias: expressam diretamente o direito positivo, tornando-o conhecido. São elas, conforme a Teoria Geral do Direito: as leis e os costumes. Nos países cujo ordenamento jurídico é de origem romano-germânico, a lei é a única fonte imediata do Direito. Diferentemente do que ocorre nos países que adotam o Common Law, pois, nestes, o costume é a fonte direta e principal do Direito Positivo.

2- Fontes formais mediatas, indiretas ou secundárias: não criam a norma propriamente dita, mas fornecem ao jurista subsídios para o encontro desta e consequentemente para a aplicação do Direito. São elas: a doutrina, a jurisprudência (conjunto uniforme de decisões judiciais sobre determinada indagação jurídica), a analogia, os princípios gerais do Direito e a equidade.

Não obstante a Teoria Geral do Direito considerar a lei e os costumes como fontes imediatas do Direito, o art. art.4º da Lei n.12.376/2010 – Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro – considera unicamente a lei como fonte imediata, direta do Direito Brasileiro. Já os costumes, a doutrina, a jurisprudência, a analogia e os princípios gerais de direito, configuram como fontes mediatas, indireta (Venosa, 2002, p.36).

Para uma melhor compreensão das fontes formais do Direito, será analisado a seguir cada uma delas.

2. LEI.

2.1 Etimologia.

Segundo Nader (2012, p.147) a doutrina não é unânime com relação a etiologia da palavra lei. As opiniões divergem sobre três origens: legere (ler); ligare (ligar); eligere (escolher).

a) legere: porque os antigos tinham o costume de se reunir em praça pública, onde na ocasião era afixado cópias das leis para a leitura e comentário dos novos atos;

b)ligare: por força da bilateralidade da norma jurídica, que vincula, liga, duas ou mais pessoas a uma impondo o dever e à outra atribuído poder;

c) eligere: porque o legislador escolhe entre as diversas proposições normativas possíveis, uma para ser a lei.

2.2. Conceito de lei.

Conforme Nader (2012, p.147), o conceito de lei deve ser constituído sob dois aspectos: o amplo e o estrito.

a) Lei em sentido amplo: emprega-se o vocábulo lei em sentido amplo para indicar o Jus scriptum – direito escrito. Além da lei propriamente dita (elaborada pelo poder legislativo), tem-se também a medida provisória e o decreto que constituem atribuições do chefe do executivo.

(a.1.) A medida provisória foi criada pela Constituição Federal de 1988 (CF/88) em substituição ao decreto-lei. Consiste em um ato normativo elaborado e editado pelo (a) Presidente da República com força de lei e vigência imediata, sob o fundamento de relevância e urgência. A medida provisória uma vez editada deve ser submetida à apreciação do Congresso Nacional dentro do prazo de 60 dias, prorrogáveis por mais 60 dias. Caso não seja convertida em lei dentro do prazo de sessenta dias da publicação, prorrogável por igual tempo, a medida provisória perderá seu caráter obrigatório, com efeitos retroativos ao início de sua vigência (Fernandes, 2012, p.867). Assim, havendo rejeição expressa ou tácita (aquela em que não ocorre dentro do prazo de 120 dias) a medida provisória perderá a sua eficácia desde a sua publicação. O ministro Celso de Mello fala sobre dois efeitos da medida provisória na ADI-MC 293 DF: “A edição de medida provisória gera dois efeitos imediatos. O primeiro efeito é de ordem normativa, eis que a medida provisória – que possui vigência e eficácia imediatas – inova, em caráter inaugural, a ordem jurídica. O segundo efeito é de natureza ritual, eis que a publicação da medida provisória atua como verdadeira “provocatio ad agendum”, estimulando o Congresso Nacional a instaurar o adequado procedimento de conversão em lei”. Segundo o art.62, §10 da CF/88, é vedada a reedição, na mesma sessão legislativa (período compreendido entre 02/02 a 17/07 tem o recesso e começa a segunda sessão de 01/08 a 22/12) de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo. Vale ressaltar que é vedada a criação de medidas provisórias sobre matérias que versem sobre nacionalidade, a cidadania, aos direitos políticos, a partidos políticos, ao Direito Eleitoral, ao Direito Penal, ao Processo Penal e ao Processo Civil, entre outros assuntos, como prevê o art.62 da CF/88. Ex: medida provisória n.519, de 30/12/2010, publicada em 31/12/2010 – Autoriza o Poder Executivo a doar estoques públicos de alimentos para assistência humanitária internacional