GARANTIAS FIDEJUSSORIAS

DOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA

Encerrando o livro do Direito das Coisas, o CC/2002 trata dos direitos reais de garantia sobre coisa alheia. Não se pode esquecer que os direitos reais de garantia não se confundem com as garantias pessoais ou fidejussórias, eis que no primeiro caso um bem garante a dívida por vínculo real (art. 1.419 do CC); enquanto que no último a dívida é garantida por uma pessoa (exemplo: fiança). Como garantias que são, os institutos têm nítida natureza acessória, aplicando-se o princípio da gravitação jurídica (o acessório segue o principal).

São direitos reais de garantia sobre coisa alheia o penhor, a hipoteca e a anticrese, que têm regras gerais entre os arts. 1.419 e 1.430 do CC. Seguem, após essa teoria geral dos direitos reais de garantia, as suas regras específicas e detalhadas. Como forma de garantia real, há ainda a alienação fiduciária em garantia, que constitui um direito real de garantia sobre coisa própria , com tratamento em leis esparsas (DL 911/1969 e Lei 9.514/1997).

Somente aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese. Ato contínuo, só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca (art. 1.420, caput, do CC). A norma consagra requisitos subjetivo e objetivo bem claros para os direitos reais de garantia.

Quanto ao requisito subjetivo, pode-se dizer que somente quem é proprietário poderá oferecer o bem em garantia real. Não se pode esquecer que se o proprietário for casado, haverá necessidade de outorga conjugal (uxória ou marital) – em regra e salvo no regime da separação absoluta de bens –, para que o seu imóvel seja hipotecado ou oferecido em anticrese (art. 1.647, I, do CC). Isso, sob pena de anulabilidade do ato de constrição (art. 1.649). Além disso, exige-se a capacidade genérica para os atos de alienação.

Ainda sobre o requisito subjetivo, relembre-se de que este autor está filiado à corrente que sustenta que não há necessidade de autorização dos demais descendentes se o ascendente constitui direito real de garantia em favor de um dos seus descendentes (pai e filhos, por exemplo). Isso porque o art. 496 do CC, que faz tal exigência na venda de ascendente para descendente, não se aplica por analogia aos direitos reais de garantia, caso da hipoteca. Como se trata de norma restritiva da autonomia privada, não admite analogia ou interpretação extensiva.152 De outro modo, pode-se dizer que as situações são totalmente distintas, conforme reconhecido na prática jurisprudencial (TJSP, Apelação 1208790-6, São Joaquim da Barra, 22.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Maia da Rocha, j. 17.01.2006).

Em complemento, determina o § 1.º do art. 1.420 que a propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono. Sendo assim, se alguém que não era dono da coisa ofereceu-a em hipoteca, sendo consolidada posteriormente a propriedade em seu nome, torna-se válida e eficaz a garantia anterior (convalidação por superveniência do domínio).

Também com pertinência subjetiva, dispõe § 2.º do art. 1.420 que a coisa comum a dois ou mais proprietários – em condomínio –, não pode ser dada em garantia real, na sua totalidade, sem o consentimento de todos. Todavia, cada um dos proprietários pode, individualmente, dar em garantia real a parte que tiver. Sendo desrespeitada a primeira parte da norma, a constituição da hipoteca é nula, por nulidade virtual, pois a lei proíbe a prática do ato sem cominar sanção (art. 166, VII, segunda parte, do CC).

No que concerne ao requisito objetivo, o bem oferecido em penhor, hipoteca ou anticrese deve ser alienável, ou seja, deve estar presente a consuntibilidade jurídica, nos termos da segunda parte do art. 86 do CC. Por isso, se um bem inalienável é oferecido em garantia haverá nulidade desta, por impossibilidade do objeto ou fraude à lei imperativa (art. 166, II ou VI, do CC). Para ilustrar, não pode ser objeto de hipoteca o bem de família convencional, previsto entre os arts. 1.711 a 1.722 do CC, por ser inalienável. Por outra via, o bem de família legal (Lei 8.009/1990) pode ser hipotecado, por ser apenas impenhorável.

GARANTIA FIDEJUSSÓRIA

Garantia fidejussória, também chamada garantia pessoal, expressa a obrigação que alguém assume, ao garantir o cumprimento de obrigação alheia - caso o devedor não o faça. Ex.: fiança, aval, caução, etc. "Fidejussório", vem do latim fidejussorius - de fidejubere, que significa 'fiança' ou 'caução pessoal'.

É portanto uma garantia pessoal, uma fiança dada por alguém, que se compromete pessoalmente a cumprir as obrigações contraídas num contrato. Logo, tem sentido distinto da garantia real, na qual um bem é dado como caução.

Observe-se que não é correta a expressão 'fiança fidejussória'. Trata-se de um pleonasmo, pois tanto 'fiança' como 'fidejussória' têm o mesmo radical, fides, que indica fé, fiel, lealdade, confiança, etc. A expressão correta é 'garantia fidejussória' ou 'caução fidejussória'.

AVAL

O aval consiste em garantia pessoal específica dos títulos cambiais, anteriormente regulada pelo Código Comercial e agora disciplinada pela lei 10.406/02 no art. 897 e demais legislações especiais inerentes ao regramento de títulos de crédito.

São sujeitos no aval, o avalista denominação dada ao garantidor e avalizado denominação dada ao devedor principal.

Afigura-se o aval como garantia pessoal concedida por terceiro que intervém na relação jurídica em razão da emissão de um título de crédito para assegurar o cumprimento da obrigação expressa no titulo na hipótese do inadimplemento pelo obrigado, respondendo com seu patrimônio pelo pagamento.

O aval revela-se como uma obrigação principal de pagar, dotado de autonomia e literalidade, como toda obrigação cambial e constitui-se por declaração expressa no verso ou anverso do próprio titulo ou sua extensão, sendo suficiente para tanto a aposição de simples assinatura do avalista no titulo, pelo qual passa a responder em caso de inadimplemento da obrigação pelo devedor principal, pelo pagamento integral da obrigação que garantiu, sendo, vedado o aval parcial da obrigação.

Tamanha é a responsabilização do avalista que o mesmo responde pela obrigação que garantiu em pé de igualdade com o devedor principal, sendo facultado ao credor exigir simultaneamente do devedor e avalista o pagamento da obrigação inadimplida, não havendo que se falar em ordem