HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

Os direitos fundamentais apresentam-se como uma importante categoria

jurídica no constitucionalismo do século XX, que se insere na fase denominada de póspositivismo.

O movimento acredita na razão e no Direito como instrumento de

promoção de mudanças sociais e busca, recorrendo aos princípios constitucionais e à

racionalidade prática, catalizar as potencialidades emancipatórias da ordem jurídica. SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris

Editora, 2006, p. 57.

O positivismo2 não renegava completamente os princípios, mas atribuía-lhes

uma função meramente subsidiária e supletiva na ordem jurídica, ou seja, eles apenas

seriam aplicados quando houvesse lacuna legal, como meio de integração do Direito.

No campo do Direito Constitucional, eles eram classificados como normas não autoaplicáveis,

ou seja, não se lhes reconhecia nenhuma eficácia jurídica. Com a crise do

positivismo no período pós 2ª Guerra Mundial, os princípios passam a ser reconhecidos como normas jurídicas e, conseqüentemente, nasce a possibilidade de que eles poderiam

possuir alguma eficácia jurídica. A teoria positivista tinha como idéias centrais a separação completa entre o campo jurídico e o da moral

e a concepção de que o processo de aplicação das normas deveria valer-se apenas da racionalidade

formal, reduzindo-se à subsunção do fato à norma. A atividade do aplicador do Direito era reduzida à

declaração do que já estava pronto, não sobrando espaço para a interpretação da norma.

O ilustre doutrinador alemão Robert Alexy afirma que um princípio comanda

a realização de um fim, constituído por um valor, que deverá ser buscando por meio de

condutas, ou seja, ações e omissões. Assim, uma norma-princípio implica um conjunto

de normas-regra que regerão as condutas capazes de realizar o fim prescrito naquele

mesmo princípio

Alexy, através da diferenciação entre princípios e regras, e da definição dos

princípios como normas jusfundamentais, apresenta um fio condutor capaz de resolver

os conflitos entre os direitos fundamentais e fornecer subsídios para a aplicabilidade

imediata dos princípios.

As regras são normas dotadas de uma estrutura fechada, nas quais uma

conduta determinada é qualificada como obrigatória, proibida ou permitida. Podem ser

cumpridas ou não, uma vez que, se uma regra é válida, há de se feito exatamente o que

ela exige, nem mais, nem menos. O conflito entre regras gera uma antinomia jurídica

que será solucionada através de critérios fornecidos pelo próprio sistema, qual sejam o

hierárquico, o cronológico e o da especialidade, de forma a aplicar somente uma das

regras, excluindo-se a outra.4

Os princípios, por sua vez, são normas dotadas de uma estrutura aberta, ou

seja, mandados de otimização que ordenam que se realize algo na maior medida

possível, dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes, limitadas pelos

princípios opostos e, assim, exigem a ponderação dos pesos relativos dos princípios em

colisão, segundo as circunstâncias do caso concreto. Segundo Alexy, a colisão entre

princípios só pode ser observada no caso concreto; a solução deverá ser buscada através

da harmonização dos princípios em tela, ambos mantendo-se igualmente válidos,

mesmo que um venha a ceder diante do outro. Assim, tanto os princípios que consagram

direitos como os que protegem bens jurídicos da coletividade podem ser ponderados.5

3 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdés. Madri: Centro de

Estudios Constitucionales, p. 87-90 apud GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamentais e a proteção

do credor na execução civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 84-85.

4 Ibidem, p. 85.

5 GALUPPO, Marcelo Campos. Princípios jurídicos e a solução de seus conflitos – A contribuição da

obra de Alexy. Revista da Faculdade Mineira de Direito. Belo Horizonte, v. 1, n. 2, 2º sem. 1998, p. 134-

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Ana Paula de Barcellos afirma que, em função do princípio da unidade da

Constituição, o qual determina a mesma hierarquia das disposições constitucionais e da

interpretação harmônica das mesmas, não é possível a escolha de uma norma em

detrimento das demais. O mesmo ocorre com normas infraconstitucionais que,

refletindo os conflitos internos da Constituição, encontram suporte lógico e axiológico

em normas constitucionais, mas parecem afrontar outras. Nesse caso, a verificação da

constitucionalidade dessas normas ordinárias não poderá ser resolvida por simples

subsunção.6

No que tange à colisão entre direitos fundamentais, Alexy desenvolveu a

regra da proporcionalidade (regra, pois se aplica mediante subsunção da norma ao caso

concreto), a qual se que subdivide nas regras