IMPORTÂNCIA DA TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL, E SUA APLICAÇÃO NA ATUALIDADE.

IMPORTÂNCIA DA TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL, E SUA APLICAÇÃO NA ATUALIDADE.

Maria Helena Ferreira

1 – INTRODUÇÃO

No que se refere a teoria da reserva do possível, visto estar diretamente ligada aos direitos fundamentais a prestação e a intervenção do Poder Judiciário no que se refere a implementação de políticas públicas, visto haver uma análise da possibilidade e até onde é correto, quais o limites devem ser estabelecidos quando da intervenção do poder Judiciário na definição e implementação de políticas públicas, na forma de concretização dos valores constitucionais.

A questão das poucas disponibilidades financeiras de recursos para o concretização do orçamento público e sua aplicação pelo Estado de direito.

A prestação não é recente, no entanto ganhou marcas de diferenciação, sobretudo após o momento que ficou superada o entendimento positivista, pelo qual se define normas de princípios, metas e objetivos.

Vale destacar que para tanto possuem conteúdo meramente programático e depende de integração legislativa e administrativa.

Refere-se ao objetivo de estabelecer parâmetros entre a doutrina e a jurisprudência, no que se refere ao Poder Judiciário, no que se refere a intervenção do Poder Judiciário, na definição, implantação e aplicação de políticas públicas na efetivação e concretização dos direitos fundamentais sociais.

2 – ORIGEM, FUNDAMENTÃO E A FORMA DE APLICAÇAO DO DIREITO `À RESERVA DO POSSÍVEL

De acordo com Krell apud Sarlet, nos relata que apesar de difícil toda construção e nascimento da Teoria da “Reserva do Possível”, originou-se na Alemanha de forma explosiva a partir dos anos 70. Surgiu na Corte Constitucional Alemã, quando foi proferido uma célere decisão que com marco a aplicação Da teoria da ”Reserva do Possível”, que ficou conhecida como o julgamento do caso “numerus clausus”, caso que julgou a limitação de vagas em cursos superiores imposta pela Alemanha, visto que havia um grande número de interessados em áreas tais como: direito, medicina, farmácia e outros, pois haviam sido impostos certos limites à quantidade de estudantes que ingressariam em determinados cursos universitários nas universidades públicas alemãs.

In casu, a referida corte alemã, proferiu a decisão da demanda judicial ajuizado pelos estudantes, que na época não haviam sido aceitos em universidades de Hamburgo e Munique, devido a uma política de limitação das vagas em cursos de universidades públicas impostas pela Alemanha na época quem questão.

Para Fernando Mânica, quando da postulação da demanda judicial a pretensão solicitada pelos estudantes, foi baseada no artigo 12 da Lei Fundamental Alemã, que tem como escrita “todos os alemães tem direito a escolher livremente sua profissão, local de trabalho e seu centro de formação”, ocorre que naquele momento estavam sendo tolhidos de seus direitos.

Para decidir essa demanda de tamanha necessidade para a sociedade alemã, a Corte Constitucional entendeu que para dar uma solução a essa demanda judicial, deveria fazer uso da teoria inovadora da “Reserva do Possível”, visto que o direito a ter uma prestação positiva, ou seja, o direito ao número de vagas nas universidades, encontravam-se na dependência da reserva do possível, fixando um posicionamento positivo de que os cidadãos só poderiam exigir do Estado o que razoavelmente se pudesse esperar deste, visto por outro ângulo, a Corte Alemã, encontrou respaldo positivo na razoabilidade da pretensão frente a nova sociedade.

Segundo SARLET, o tribunal alemão que realizou o julgamento coloca “[...] a prestação reclamada deve corresponder ao que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo em dispondo o estado de recursos e tendo poder de disposição, não se pode falar em uma obrigação de prestar algo que não se mantenha nos limites do razoável”.

O que se observa, é que a teoria da “Reserva do possível”, em sua origem, não traça relação alguma com recursos materiais/financeiros, que sejam suficiente de forma exclusiva para a efetivação de direitos sociais, mas a razoabilidade da pretensão desejada frente à sua concretização. Também ficou concluído que a Corte Alemã acabou por derrubar por completo de que o Estado deveria obrigar-se a oferecer a quantidade suficiente de vagas em universidade públicas, que pudesse atender ao desejo de todos os estudantes.

Entretanto no Brasil, por uma outra interpretação e introdução da teoria, ao ser devidamente adequada à realidade do Estado, transformou essa teoria, em verdade, e em uma teoria da reserva do financeiramente possível, sendo considerado, como um limite à efetivação dos direitos fundamentais prestacionais da pessoa.

Nos explica Andreas Krell apud Sarlet, que a comprovação dos direitos sociais materiais e prestacionais está diretamente condicionado à reserva do que é possível financeiramente ao Estado, assim sendo o que se enquadra como direitos fundamentais, depende diretamente das possibilidades monetárias dos cofres públicos, e por tal motivo, não caberia aos governantes e aos parlamentares a decisão de dar ou não esse direito a pessoa – essa é uma expressão do poder discricionário – a que se refere as disponibilidades dos recursos financeiros disponibilizados pelo Estado. A possibilidade financeira e a previsão orçamentária, acabaram por se tornar os argumentos usados pelo Estado e com isso faz distorções com a teoria Alemã.

Nessa mesma linha de pensamento Ingo Sarlet, sustenta inclusive que a efetivação desse direitos fundamentais e que estes se encontram na dependência da efetiva disponibilidade de recursos disponibilizados por parte do Estado, e que deve dispor da capacidade jurídica, que constitui tarefa destinada ao legislador ordinário de decidir sobre a aplicação e a destinação dos recursos públicos inclusive no que se refere nas prioridades da esfera das políticas públicas, com reflexo direto nas questões inerentes ao orçamento, razão pela qual se alega ser de competência, assim sendo outorga ao Poder Judiciário a função de concretizar os direitos sociais, mesmo à revelia do legislador, isso implica numa afronta ao princípio da separação dos poderes.

Ainda nos relata Ingo sarlet, que a ideia da teoria da “Reserva do Possível”, pode se desdobrar em dois elementos, sendo estes um fático e o outro jurídico.

O fático faz referência a disponibilidade dos recursos financeiros suficientes para que haja a satisfação do direito