POSSE E DIREITOS REAIS - TEORIA DA POSSE

POSSE E DIREITOS REAIS

- TEORIA DA POSSE

1. Noções gerais e teorias explicativas

Obs.: Posse não é direito real no direito brasileiro, uma vez que vige o princípio da tipicidade dos direitos reais.

Historicamente, a posse foi vista como mero apêndice da propriedade, não possuindo autonomia, não se tratando em um direito em si mesmo. Assim se manteve até os primeiros trabalhos sobre posse, quais sejam:

- “Teoria da Posse” de savigny, onde afirma que a posse era a conjugação de dois elementos 1º corpus (apreensão, contato físico); 2º animus sibi habendi (vontade de ter a coisa como sua, de ter a coisa como sua). Porém, critica-se esta teoria, uma vez que é subjetiva, exigindoa vontade de ser dono, no entanto, nem todo possuidor possui vontade de ser dono, como o locatário.

- “Teoria simplificada da posse”, de Ihering, discípulo de savigny, onde aquele afirmou que o elemento subjetivo não precisaria estar presente, uma vez que somente seria requisito o “corpus”. Assim, esta teoria de ihering é objetiva.

Obs.: O CC adota a teoria objetiva de ihering, uma vez que possuidor é aquele que tem o uso ou a fruição, ou seja, o contato físico.

Obs.: Porém, malgrado o CC adote a teoria objetiva de ihering como regra, adota a teoria subjetiva quando se trata de questões específicas, como no caso da usucapião.

- Qualificação da posse (casos que o ordenamento confere da qualidade de possuidor a quem não possui o “corpus):

1º Desdobramento da posse (posse direta e indireta): Decorre de uma relação contratual, conferindo a alguém o contato física da coisa a um terceiro a qualidade de possuidor.

Obs.: O ordenamento desdobra a posse para permitir que aquele, que deu a um terceiro a qualidade de possuidor, possa continuar se valendo dos mecanismos de defesa da posse. Assim, tanto o possuidor direto e indireto podem demandar terceiros, podendo inclusive demandar um contra o outro (enunciado 76 da jornada).

Obs.: Se não é relação contratual base, não há desdobramento de posse, sendo a posse plena e não direta e indireta. Desta forma, só haverá possuidor indireto quando houver um negócio entre as partes, razão pela qual não é possível usucapião por possuidor direto ou indireto, pois não há animus quanto a este último.

Obs.: É possível o subdesdobramento da posse, como no caso de sublocação.

2º Posse civil, posse contratual, clausula “constituti”, posse jurídica ou constituto possessório: É a disposição inserida em um contrato, pela qual alguém que nunca teve contato físico com a coisa passa a ser considerado possuidor. Ex.: Contrato de leasing, onde se confere ao banco a qualidade de possuidor indireto; Leilões da caixa econômica, onde a caixa pode transferir para o adquirente a qualidade de possuidor indireto; proprietário, que vende o imóvel, celebra também contrato de locação, passando de possuidor indireto para direto.

- Desqualificação da posse (casos que o ordenamento retira a qualidade de possuidor a quem ordinariamente seria, pois teria o “corpus”):

1º (art. 1198, CC) Fâmulo da posse ou gestor da posse: É aquele que apreende a coisa por força de uma relação subordinativa para com um terceiro, possuindo contato físico em razão de uma subordinação jurídica. Ex.: Caseiro, adestrador, capataz da fazenda.

Obs.: O CPC no art. 62, afirma que se a ação for ajuizada em desfavor do fâmulo da posse, este deverá este nomear a autoria o legítimo possuidor ou proprietário, sob pena de perdas e danos, tratando-se de instituto para corrigir a legitimidade passiva.

2º (art. 1208, CC) Atos de mera tolerância ou permissão (ex.: empréstimo - comodato)

Obs.: Vale ressaltar que se um comodatário passa a ser um possuidor injusto em razão da mora, poderá sim usucapir, uma vez que a mora o torna em possuidor pleno com animo de domínio.

3º Permissão de uso de bem público: Permissionário não possui posse e sim mera detenção em relação ao poder público. Porém, em relação a terceiros continua o permissionário sendo possuidor.

2. Objeto da posse

De acordo com a teoria objetiva da posse para ter essa é preciso contato físico, razão pela qual somente são suscetíveis de posse os bens corpóreos, não sendo possível a posse de bens incorpóreos, a exemplo do direito autoral.

Obs.: Existem duas consequências da insuscetibilidade de posse de bens incorpóreos: 1º Não é possível utilizar interditos possessórios para a defesa de bens incorpóreos (súmula 228 do STJ), sendo que a tutela destes bens incorpóreos deve ser por meio de tutela específica e perdas e danos; 2º Impossibilidade de alegação de usucapião de bens incorpóreos, SALVO linha telefônica (súmula 193 STJ).

3. Composse

É o exercício simultâneo da posse por duas ou mais pessoas, ou seja, duas pessoas exercem a mesma posse, sobre a mesma coisa e da mesma natureza (Pluralidade de sujeitos + Indivisibilidade de objeto). Ex.: Marido e mulher sobre sua casa.

Obs.: Não se confunde composse com desdobramento de posse, uma vez que neste último as pessoas possuem posses de naturezas distintas.

Obs.: Não é possível usucapião de bens pelo copossuidores, porém, o STJ admite uma exceção, que se verifica quando um possuidor estabelecer posse exclusividade, afastando os demais da posse.

Obs.: São efeitos da composse: 1º Cada copossuidor exerce seus poderes sobre o todo, independente de sua fração ideal; 2º Cada copossuidor pode defender o todo independentemente de sua cota; 3º Não se exige consentimento do cônjuge para a propositura de ação possessória, SALVO se os cônjuges estavam em COMPOSSE (ART. 10, §ª2º, CPC).

4. Função social da posse

A Constituição e o CC não tratam da função social da posse, restringindo-se a função social da propriedade. Sendo que toda vez que o proprietário não cumpre esse ônus, e outro este lhe faz as vezes, temos a função social da posse, sendo esta a consequência lógica do descumprimento da função social da propriedade.

Obs.: “Teoria sociológica da posse” foi o primeiro nome dado à função social da posse (Hernandez Gil), sendo que na exposição de motivos é chamada por miguel reale de “posse-trabalho”,