INTRODUÇAO AO ESTUDO DO DIREITO

Introdução ao Estudo do Direito

Evolução do Direito Positivo

O direito, nos primeiros tempos, manteve-se vigente graças á memória dos sacerdotes, que foram os primeiros juízes, e que guardavam em segredo as regras jurídicas.

Mais tarde vigorou nas decisões do conselho dos mais velhos. A princípio era transmitido oralmente. Era uma tradição sagrada. Cada caso devia ser decidido fielmente como o antecedente. Nesse tempo não existia leis e códigos. O conhecimento do direito era guardado com muito zelo pelos sacerdotes ou pelos mais velhos, que assim mantinham as suas posições sociais e seus privilégios. Com o passar do tempo o direito tornou-se o conjunto de decisões judiciais, casuístico, mantido ainda em segredo. Muito depois essas decisões se tornaram costumeiras. Surge assim a sentença o costume jurídico.

Mas, em algumas comunidades a indiscrição de um escriba revela o segredo guardado pelos juízes (sacerdotes), tornando-o público, como ocorreu em Roma com o Ius Flavianum, direito dos pontífices revelado em 304 a.C pelo escriba Gneo Flavio. Então, das sentenças surgiu à lei, ou melhor, ou código. Finalmente, em outras comunidades, reis-legisladores-sacerdotes reduziram a escrito as principais sentenças, como fizeram Hamurabi e os reis sumerianos anteriores. Nesses códigos nota-se perfeitamente a origem casuística. Ai também da sentença provém a lei. Parecendo assim que o direito foi casuisticamente estabelecido, formulado em decisões judiciais, proferidas por uma ciência jurídica secreta. Aparece primeiro como sentença, que, depois da origem ao costume, a fonte mais antiga do direito. Apenas, escreve Cogliolo (Filosofia do direito privado), “um povo deixa a vida nômade e se apresenta com certa solidez, as contendas privadas deixam de ser resolvidas com as armas na mão e passam a ser decididas pelo chefe da tribo , pelo pai de família ou pela pessoa mais velha e mais respeitada. A primeira fonte do direito é,pois,a sentença do juiz,. Antes de existirem os costumes e as leis,existiam as sentenças dos chefes”. A repetição de decisões, legitimada pela autoridade do chefe, tornaram-nas precedentes e obrigatória, surgindo assim o costume. Á medida que as relações jurídicas multiplicaram-se, tornando-se complexas, e que as sociedades pluralizaram-se, tornaram-se incertos os costumes, sendo compilados por sacerdotes ou determinação real.

O direito primitivo era respeitado religiosamente, não só pelo temor ás sanções desumanas, como, também, por medo da ira de divindades que poderia se manifestar por epidemias, secas, chuvas, etc., como acreditavam os povos das primeiras culturas. Por isso o direito primitivo, tinha caráter religioso, era sagrado. Por isso a razão dos sacerdotes serem os primeiros juristas. A maioria dos legisladores antigos declarava ter recebido as suas leis de uma divindade. Os códigos sumerianos, dentre os quais o de Hamurabi,eram apresentados como transmitidos pela divindade da cidade a qual pertencia o rei-legislador. Daí o ilícito se confundir com o pecado, isto é, com o desrespeito á divindade que as ditou. Neles não há uma distinção de direito civil e penal.

A noção de culpabilidade lhe é estranha, respondendo o criminoso pelos seus atos, independente se teve culpa ou não, juntamente com sua família, sendo destruídos seus pertences e tudo que ele tiver tocado com as mãos. Da mesma forma, débito não pago significava pecado, sendo o devedor faltoso sacrificado pela prestação não executada. O juramento dava segurança aos negócios. Predominava a crença de que não honrá-lo ofendia aos deuses. Se tal ocorresse, o grupo poderia sofrer conseqüências da ira divina. Os sacerdotes-juízes ou reis-juízes invocavam divindades para saber com quem estava a verdade, a fim de que, com sua intervenção, fosse apontado o criminoso para ser punido, protegido, assim o inocente. Sendo assim os povos antigos acreditavam que a paz social estava restabelecida. Os julgamentos de Deus, sob a forma de prova do fogo, de veneno ou de duelo, eram empregados para descobrir o responsável pela falta. Quando esse sistema de direito foi implantado, o direito já havia evoluído muito, tendo ultrapassado a fase da justiça privada, isto é da ‘’Lei de Talião’’ (olho por olho, dente por dente). A vingança, tornando-se fonte de segurança e de intranqüilidade, acabou substituída pela composição pecuniária, a princípio maior que o prejuízo, em regra o dobro, inicialmente com caráter facultativo (pena privada).

O formalismo, o cerimonial, caracteriza o direito arcaico, prevalecendo as formas, os atos simbólicos, os gestos, as palavras sagradas e os rituais sobre o conteúdo de atos ou de ações. O formalismo era sua marca registrada. As pessoas não tinham direitos, que praticamente pertenciam ao grupo. Pertencer ao grupo importava ter deveres, e não direitos. Os direitos individuais e os contratos individuais só tardiamente apareceram no Egito e na Mesopotâmia. Em Roma a principio, só os chefes de família tinham direitos, sobre os escravos e também sobre todas as coisas a ela pertencentes. Cabia-lhe, igualmente, julgar e punir os membros faltosos.

Foi esse direito que permitiu a coesão e sobrevivência do grupo social. Tivemos de esperar os romanos para termos a autonomia do direito em relação á Moral e á Religião.

FORMALISMO DO DIREITO ARCAICO

O formalismo se caracteriza, a vida social das sociedades antigas. No direito arcaico predomina o formalismo, presente até Roma. No entender de H.Lévy-Bruhl, é o regime no qual predomina a forma sobre o fundo, sendo suficiente a observância de formalidades preestabelecidas para produção de efeitos jurídicos, independente da intenção do autor do ato. O formalista segundo o jurista e sociólogo francês, supõe certo automatismo, comparável a um mecanismo de precisão. Introduz nas relações sociais a segurança que reina na natureza. O emprego de uma fórmula de natureza normativa, de um rito, de um símbolo, sem contestação possível, produz, segundo a crença, o resultado previamente conhecido. No direito antigo como nota Fustel de Coulanges, o exterior, a letra é tudo, não sendo pensável naquele tempo a investigação do sentido ou espírito da lei. As palavras são sagradas, devendo ser repetidas corretamente para que sejam produzidos os efeitos jurídicos desejados. Devido a isso o direito arcaico é constituído de formas e fórmulas sagradas, religiosamente conservadas, como ensinava Cogliolo, pelo receio de serem perdidas.

Permitiu o formalismo por longo tempo, que a norma jurídica fosse visível, e assim possibilitava ter nos olhos o direito, não como regras, mas como atos. Havia,