Introdução A Estudo Do Direito

HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO DO DIREITO

Sumário

Introdução

Hemeneutica ou Interpretação............................................................................ 2

In Claris Cessat Interpretatio ..........................................................................3

Conceito e Importância da Hermenêutica Jurídica ...........................................4

Conceito de Interpretação em Geral .................................................................6

A Interpretação do Direito ...............................................................................7

A Vontade do Legislador e a "Mens Legis" ......................................................9

A Interpretação do Direito quanto ao Resultado .............................................12

O Art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil ..............................................13

A Interpretação dos Negócios Jurídicos ..........................................................14

Diferença entre Interpretação e Hermenêutica ..............................................16

Conceito de Direito .........................................................................................16

Direito como Norma .......................................................................................16

Direito como fato social ..................................................................................17

O Direito como valor ......................................................................................17

Espécies de interpretação ................................................................................17

Método Tradicional: A Escola da

Exegese .......................................................18

Métodos da Escola Cientifica ..........................................................................18

Conceito de Interpretação ...............................................................................18

Necessidade da Interpretação ..........................................................................19

Historica ..........................................................................................................19

Espécies de Interpretação ................................................................................19

Quanto à Natureza .......................................................................................................21

Quantos aos Efeitos ..........................................................................................22

Escolas de Interpretação Mais Livre ................................................................23

Hermenêutica e Argumentação ........................................................................27

Interpretação ...................................................................................................28

O Direito no Âmbito da Compreensão .............................................................28

Direito e Interpretação ....................................................................................29

Argumentação .................................................................................................29

Considerações Finais .......................................................................................31

Referências

......................................................................................................32

INTRODUÇÃO

A hermenêutica jurídica norteia o intérprete na análise e aplicação da norma, quanto aos fins sociais e o bem comum. O presente trabalho visa abordar a hermenêutica nos seus diversos aspectos, esclarecendo sua história, aplicação, importância, funções entre outros. No âmbito jurídico existe a necessidade de interpretar os preceitos jurídicos visando sempre aplicá-los da maneira mais conveniente.

Discorreremos sobre alguns pontos principais de hermenêutica. Abordaremos o conceito de interpretação e a sua importância para a aplicação da norma, o conceito de hermenêutica para alguns doutrinadores sobre seu caráter teórico e a sua diferenciação da interpretação.

Com relação aos métodos, abordamos a avaliação do intérprete quanto aos órgãos, a maneira e os resultados, mostrando como ele pode utilizá-los para pode embasar a sua interpretação.

Citaremos alguns dos principais brocardos, que seriam: in claris cessat intepretatio e mens legis ou mens legislatoris. Muito controversos e discutidos atualmente no mundo jurídico atualmente.

Como sabemos, uma interpretação falha pode gerar conflitos, beneficiar uns, lesar outros e causar injustiças. A hermenêutica atua justamente nessa questão de equilibrar as partes. Quando o jurista visa o bem comum, para fins sociais, ele usa seus mecanismos para aplicar a lei de forma justa, de acordo com a visão de justiça de sua sociedade.

1. Hermenêutica ou Interpretação

Os vocábulos hermenêutica e interpretação, para alguns

autores designam a mesma coisa, mas ao aprofundar o estudo do tema, é possível analisar que vários jurisconsultos os definem como distintos. Hermenêutica teria origem grega, possivelmente derivada de Hermes, que atuou como interprete e mensageiro dos deuses, enquanto o vocábulo interpretação derivaria do latim. O peruano Doutor em Direito Domingo Garcia Belaunde é um dos que seguem a igualdade dos termos, por outro lado, Pedro dos Reis Nunes faz a distinção entre ambas as palavras, afirmando que interpretação é a noção da técnica e hermenêutica seria a ciência de interpretação das normas jurídicas. Entretanto, hoje, conclui Domingo Garcia Belaunde que a hermenêutica á mais profunda. Teoricamente a interpretação está inserida na hermenêutica. (Grifo nosso)

Carlos Maximiliano (2002) ressalta que hermenêutica Jurídica tem por objetivo o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito. O mesmo jurisconsulto afirma que a interpretação possui a sua técnica, os meios para chegar aos fins colimados, interpretar é determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito. Maximiliano ainda ressalta ser errônea a substituição de um termo pelo outro, pois, interpretação é aplicação da hermenêutica.

A interpretação é o momento de contato direto do intérprete com a norma jurídica, ocorre quando o operador do direito procura encontrar, por meio de técnicas específicas, qual o real conteúdo e significado da norma jurídica. Por outro lado, a hermenêutica jurídica é a ciência formada pelo conjunto sistêmico de técnicas e métodos interpretativos.

Tudo

no mundo é interpretado, dessa forma, interpretação no seu sentido mais amplo abrange a tradução que um sujeito faz de todos os fenômenos, quer naturais, quer culturais. Em termos mais restritos, interpretação significa determinar o sentido e o alcance das expressões. Enquanto isso, a hermenêutica ocupa-se da compreensão do patrimônio cultural da humanidade. A exemplo disso podemos citar a pedra em seu estado natural, onde a mesma não possui interesse hermenêutico. Porém no momento em que a tocam, fazem dela alguma utilidade ou nela manifesta algo, atribui-lhe valor cultural.

A interpretação opera do homem para o homem, feita por um terceiro ser neutro. O objeto da hermenêutica é o agir com sentido, buscando o sentido, não só o conceito de algo para a vida humana.

2. In Claris Cessat Interpretatio

Juristas da antiguidade pensavam que textos bem redigidos e claros dispensavam interpretação, usavam o brocardo In Claris Cessat Interpretatio, onde afirmavam que na clareza da lei, cessava a interpretação. Ulpiano ensinou o inverso, dizia ele que “embora claríssimo o edito do pretor, contudo não se deve descusar da interpretação respectiva”.

A máxima de Paulo “quando nas palavras não existe ambigüidade, não se deve admitir pesquisa acerca da vontade ou intenção”. Palavras estas que estavam no Digesto, onde se referia apenas aos testamentos. No campo legislativo, embora perfeita a forma, cumpre descer ao fundo, à ideia. Prevalece ali o ensinamento de Celso, onde o mesmo afirmava que “saber as leis não é conhecer-lhes as palavras, porém a sua força e poder”, ou seja, o sentido e alcance respectivo.

Paula

Batista, professor da Faculdade de Direito do Recife discorreu que “interpretação é a exposição do verdadeiro sentido de uma lei obscura por defeitos de sua redação, ou duvidosa, com relação aos fatos ocorrentes ou silenciosa. Por conseguinte, não tem lugar sempre que a lei, em relação aos fatos sujeitos ao seu domínio, é clara e precisa. Interpretatio Cessat in Claris”. (Paula Batista apud MAXIMILIANO 2002, p.29)

O conceito de clareza é relativo, pois, o que parece evidente apara alguns, pode ser obscuro e dúbio a outro. Havia a ideia errônea de que o papel do interprete era o de “torcer o significado das normas”, para colocá-las de acordo com o interesse do momento. A confirmar a desconfiança no trabalho dos intérpretes, Hufeland declara: “É um mal que a lei precise de interpretação. As leis não devem estar sujeitas as chicanas jurídicas.”

Apegando-se ao valor semântico das palavras Mauri R. de Macedo procura recuperar o prestigio, negando-lhe o sentido tradicional. Considerando que cessar “é interromper, é não continuar”, pensa o jurisperito que o principio não exclui a interpretação, mas apenas orienta o interprete a abandonar o trabalho exegético tão logo constate a clareza do texto. (Mauri R. de Macedo apud Paulo Nader 2009, p.267)

Atualmente não ficaria bem um jurista seguir as definições de Paula Batista. Obscuras ou claras, deficientes ou perfeitas, ambíguas ou isentas de controvérsia, todas as frases judiciais aparecem ao moderno como suscetíveis de interpretação.

O brocado in claris cessat interpretatio se mostra, como visto, insustentável diante dos fatores já mencionados. A suposta

clareza alegada pelos seus defensores é muito mais relativa do que absoluta, uma vez que o conceito do “claro” na práxis vai muito além da simples expressão da norma fria.

O surgimento de autores reacionários a essa concepção reflete os efeitos dessa subordinação do aplicador à letra da lei. Efeitos estes geradores de injustiças perante o escopo da atividade jurisdicional: pacificação dos conflitos justamente.

Portanto e felizmente, hoje há entendimento quase que unânime acerca da inadequação desse brocado à realidade social, pois ele se mostra danoso quando se objetiva encontrar o real sentido, conteúdo e o alcance das expressões do direito. A sua utilização não atende aos anseios por justiça social que o atual o Estado social democrático de direito exige, visto que restringe a esfera de atuação do aplicador do direito que é o responsável por propagar a justiça, dando à norma a interpretação que mais se aproxime desta.

3. Conceito e Importância da Hermenêutica Jurídica

Todo conhecimento humano, de acordo com F. Gény, desdobra-se em dois aspectos: os princípios e as aplicações. Os princípios provêm da ciência e as aplicações, da arte. No mundo do Direito, hermenêutica e interpretação constituem um dos muitos exemplos de relacionamento entre princípios e aplicações. Enquanto que a hermenêutica é teórica e visa a estabelecer princípios, critérios, métodos, orientação geral, interpretação é de cunho prático, aplicando os ensinamentos da hermenêutica. Não se confundem, pois, os dois conceitos, apesar de ser muito freqüente é o emprego indiscriminado de um e de outro. A interpretação aproveita

os subsídios da hermenêutica. Esta, conforme salienta Maximiliano, descobre e fixa os princípios que regem a interpretação. A hermenêutica estuda e sistematiza os critérios aplicáveis na interpretação das regras jurídicas.

O magistrado não pode julgar um processo sem antes interpretar as normas reguladoras da questão. Além de conhecer os fatos, precisa conhecer o Direito, para revelar o sentido e o alcance das normas aplicáveis. O empresário, na gestão de seus negócios, não pode descurar do conhecimento do Direito. Orientado por seus assessores, descobre, em cada nova lei, a verdadeira mensagem do legislador. Também o cidadão necessita conhecer o Direito, para bem cumprir as suas obrigações e reivindicar os

seus direitos. Para que o Direito conquiste a sociedade, fazendo desta o seu reino, é mister que apresente expressões claras e inteligíveis, a fim de que os indivíduos tomem conhecimento de suas normas e as acatem, preservando-se, assim, o seu domínio, que importa no triunfo da ordem, segurança e justiça.

A efetividade do Direito depende, de um lado, do técnico que formula as leis, decretos e códigos e, de outro lado, da qualidade da interpretação realizada pelo aplicador das normas. Da simplicidade, clareza e concisão do Direito escrito, vai depender a boa interpretação, aquela que oferece uma diretriz segura, que orienta quanto às normas a serem vividas no plexo social e onde mais o Direito é considerado. O êxito da interpretação de um bom trabalho de técnica legislativa. O mensageiro-legislador, além de analisar os fatos sociais e equacioná-los mediante modelos de comportamento social, deve

exteriorizar as regras mediante uma estrutura que, além de clara e objetiva, seja harmônica e coerente. A tarefa do intérprete é menos complexa quando os textos são bem elaborados. Se considerarmos, ainda, que a hermenêutica fornece princípios para a exegese dos negócios jurídicos, contratos, testamentos e outras modalidades, vamos ter uma visão maior do significado e importância que representa para o mundo do Direito.

Para a formação do intérprete é exigível, além do conhecimento técnico específico, uma gama de condições pessoais; que deve ornar a sua personalidade e cultura. Quanto aos dotes de personalidade, sobressaem-se os de probidade, serenidade, equilíbrio e diligência. A probidade é a honestidade de propósitos, é a fidelidade do intérprete às suas convicções, operando sem deixar-se levar por ondas de interesses. O cérebro do intérprete deve atuar livre, sem condicionamentos extra legem, para atingir o seu objetivo. A serenidade corresponde à tranqüilidade espiritual, sem o qual não pode haver produção intelectual, pois o contrário - paixão - obscurece o espírito. O equilíbrio é a qualidade que garante a firmeza e coerência. O intérprete precisa ser diligente, não se acomodando diante das dificuldades de sua tarefa. Deve desenvolver todos os esforços, recorrer a todos os meios disponíveis, no sentido de revelar as expressões do Direito. Deve explorar todos os elementos de que dispõe, para dar cumprimento à sua tarefa.

Além destas qualidades, deve possuir curiosidade cientifica, interesse sempre renovado em conhecer os problemas jurídicos e os fenômenos sociais. Deve estar em permanente vigília,

atento à evolução do Direito e dos fatos sociais. Deve ser um pesquisador, pois ninguém conhece o suficiente, em termos de pretensão científica. Não se deve amarrar definitivamente a velhas concepções. O intérprete deve ter o espírito sempre aberto, preparado para ceder diante de novas evidências. O conhecimento do Direito é essencial, bem como o da organização social, com seus problemas e características.

4. Conceito de Interpretação em Geral

A palavra interpretação possui amplo alcance, não se limitando à Dogmática Jurídica. Interpretar é o ato de explicar o sentido de alguma coisa; é revelar o significado de uma expressão verbal, artística ou constituída por um objeto, atitude ou gesto. A interpretação consiste na busca do verdadeiro sentido das coisas e para isto o espírito humano lança mão de diversos recursos, analisa os elementos, utiliza-se de conhecimentos da lógica, psicologia e, muitas vezes, de conceitos técnicos, a fim de penetrar no âmago das coisas e identificar a mensagem contida.

Todo objeto cultural, sendo obra humana, está impregnado de significados, que impõem interpretação. A primeira observação em um quadro de pintura moderna geralmente não é suficiente para descobrir-se a mensagem de seu autor. Parece um amontoado desconexo de traços e figuras. A nossa maior atenção, contudo, leva-nos a dissipar a primeira impressão, e aquilo que era confuso já revela o seu significado. O trabalho do intérprete é o de decodificar e, para isto, percorre inversamente o caminho seguido pelo codificador.

Diante de uma chapa radiográfica o médico faz observações, analisa imagens,

levanta dúvidas, para, ao fim de tudo, trabalho que desenvolve é o de interpretar. Em todos os momentos da vida, a interpretação é indispensável. Pode-se afirmar que todo conhecimento pressupõe a interpretação que, às vezes, opera no plano da consciência para revelar ao próprio indivíduo o significado da emoção ou o alcance de um sentimento.

5. A Interpretação do Direito

Como todo objeto cultural, o Direito encerra significados, interpretar o Direito representa revelar o seu sentido e alcance. Temos: a) revelar o seu sentido: a lei que concede férias anuais ao trabalhador tem o significado, a finalidade de proteger e de beneficiar a sua integridade física e mental; b)o alcance das normas deve delimitar o seu

campo de incidência. Dentro do exemplo citado, temos que apenas os trabalhadores assalariados, isto é, que participam da relação de emprego, fazem jus às normas trabalhistas. De igual importância, as normas contidas no Estatuto dos Funcionários Públicos da União têm seu campo de incidência limitado.

O trabalho de interpretação do Direito é uma atividade que tem por escopo levar ao espírito o conhecimento pleno das expressões normativas, a fim de aplicá-lo às relações sociais. Interpretar o Direito, fixar o sentido e o alcance de suas expressões. Fixar o sentido de uma norma jurídica é descobrir a sua finalidade, é pôr a descoberto os valores consagrados pelo legislador, aquilo que teve por mira proteger. Fixar o alcance é demarcar o campo de incidência da norma jurídica, é conhecer sobre que fatos sociais e em que circunstâncias a norma jurídica tem aplicação.

Ihering afirmou que “a

essência do Direito é a sua realização prática”, o que significa que o Direito existe é para ser vivido, para ser aplicado, para regrar efetivamente a vida social. Tal objetivo requer, para ser alcançado, o conhecimento prévio da ordenação jurídica por parte de seus destinatários. Para cumprir o Direito é indispensável o seu conhecimento e este é obtido pela interpretação. Interpretar o Direito é conhecê-lo; conhecer o Direito é interpretá-lo. Conforme observa Ruggiero, toda norma jurídica pode ser objeto de interpretação. Não apenas a lei é interpretável, não apenas o Direito escrito, mas toda forma de experiência jurídica. Assim, a norma costumeira, a jurisprudência, os princípios gerais de Direito devem ser interpretados, para se esclarecer o seu real significado e o alcance de suas determinações.[324]Soller julga preferível dizer-se “interpretação do Direito”, em vez de “interpretação da lei”, porque esta segunda expressão pode levar ao entendimento de que todo direito se manifesta pela lei - ponto de vista que foi defendido pela vetusta Escola da Exegese -, ou, então, à idéia, comentada por Ruggiero, de que só a lei, no setor do Direito, é interpretável.

A hermenêutica jurídica não se ocupa apenas das regras jurídicas genéricas. Fornece também princípios e regras aplicáveis na interpretação das sentenças judiciais e negócios jurídicos. A interpretação o de apenas a esclarecer, como é próprio da doutrina prática quando se destinada à administrar a comunicação das relações sociais

Todo subjetivismo deve ser evitado durante a interpretação, mas o trabalho do intérprete, como assinalam Mouchet e Becu,

deve visar sempre à realização dos valores magistrais do Direito: justiça e segurança, que promovem o bem comum. A melhor interpretação, afirmam os autores argentinos, será a que realize esses valores, não pela via da originalidade ou do subjetivismo, que levariam à arbitrariedade, mas seguindo-se o plano do próprio legislador.

Ao fixar o sentido e o alcance das normas jurídicas, o intérprete não atua como um autônomo, fazendo simples constatações. Seu papel não é o de revelar algo que já existia com todos os seus elementos e contornos. A interpretação do Direito exige, de certa forma, criatividade. Ao interpretar Beethoven ou Villa Lobos, o músico não se limita a reproduzir as notas musicais, mas vai sempre além, deixando a marca de seu próprio estilo. Ao interpretar os textos jurídicos, o intérprete não se vincula à vontade do legislador, pois o moto-contínuo da vida cria a necessidade de se adaptar as velhas fórmulas aos tempos modernos.

Para Vernengo, a interpretação é uma relação entre sistemas de signos. Quando interpretamos uma lei construímos o mesmo pensamento com outro conjunto de signos mais simples. Substitui-se a linguagem impessoal e formalista da lei pela pessoal e informal do intérprete.[326]Segundo alguns estudiosos, a relação é triádica, composta da expressão original, do sentido e da expressão de quem formula a interpretação. Para alguns autores, a interpretação consiste em se repensar uma idéia. Seria uma rememoração de alguma coisa anteriormente clara, mas que ficou obscurecida pela linguagem da lei. Interpretar seria um ato de pensar novamente o que havia sido feito pelo legislador.

Esta concepção é falha, pois subordina o intérprete inteiramente à chamada mens legislatoris. Costuma-se afirmar que a lei é mais sábia do que o legislador pois, em sua generalidade, prevê mais situações do que o seu autor poderia pensar. Como defender, nesses casos, que o trabalho do intérprete seria o de repensar aquilo que não passou pela imaginação do legislador?

6. A Vontade do Legislador e a "Mens Legis"

l. O Sentido da Lei - Há questões capitais na hermenêutica jurídica, que exigem opção doutrinária do intérprete e entre elas destaca-se a indagação sobre o sentido da lei: o intérprete deve pesquisar a vontade do legislador ou o pensamento da lei? O estudo da presente questão, conforme esclarece Paulo Dourado de Gusmão, deu origem aos chamados métodos de interpretação.

Na Antigüidade, quando predominava o pensamento teológico, a lei era a vontade dos deuses. As leis, que possuíam valor sacramental, eram consideradas imutáveis, porque sendo obra divina somente poderiam ser reformuladas por quem as fizera. Criava-se um forte impasse: o imobilismo da lei e a dinâmica dos fatos sociais. A solução que os antigos encontravam era a de fraudar a letra da lei, mediante artifícios.

Legaz y Lacambra considera bizantina toda essa distinção que envolve as teorias subjetiva e objetiva, a primeira que se preocupa com a vontade do legislador e a segunda, com a vontade da lei, simplesmente porque não admite pesquisa de vontade. Diz o notável jusfilósofo espanhol que, por vontade, só poderia cogitar a do legislador, porque a lei não possui vontade e que é preciso romper o mito da mens legislatoris,

pois “o que o legislador quis não o sabemos, senão através da lei, ou melhor, através de todo o sistema da ordem jurídica”.

2. A Teoria Subjetiva - Alguns autores anotam, como origem da teoria subjetiva; a chamada Escola da Exegese, que floresceu na França, logo após o advento do Código Napoleão. A pesquisa sobre os critérios adotados pelos glosadores, ao longo dos séculos XII e XIII, nos revela que o trabalho desenvolvido por esses juristas foi culto permanente à vontade do legislador. Ao levarem a cabo a interpretação do Direito Romano, contido no Corpus Juris Civis, os glosadores limitavam-se ao texto.

A promulgação da legislação napoleônica, no início do séc. XIX, trouxe profundas alterações no mundo do Direito, notadamente na hermenêutica jurídica. O Código Civil da França alcançou rapidamente prestígio mundial, sendo considerado uma obra perfeita pelos juristas da época. A Humanidade, no dizer de Villoro Toranzo, estava diante de um mundo novo, “o mundo da razão, da liberdade e do progresso e esse mundo estava todo ele já traçado nos artigos do Código, como se fossem as linhas de um plano arquitetônico”.[331]A atitude assumida pelos juristas franceses, ao considerarem Direito Positivo apenas o Código Napoleão e entenderem que o Código não possuía lacunas, originou a formação da Escola da Exegese. Esta crença na infalibilidade do Código Civil, que satisfazia, segundo os juristas da época, a todas as necessidades da vida social, desde que o intérprete examinasse o seu conteúdo e tirasse as conclusões lógicas, gerou a necessidade de reconstrução do pensamento do legislador. A técnica de revelação

da vontade do legislador exigia que o intérprete examinasse bem o valor semântico de todas as palavras, comparando o texto a ser interpretado com outros, para evitar os conflitos e contradições. Pelos subsídios da gramática o intérprete vai descobrir o pensamento do legislador, que deve ser acatado incondicionalmente, qualquer que seja o resultado da interpretação, ainda que iníquo e absurdo. A lógica formal será utilizada de acordo com os elementos obtidos no texto, sem dele afastar-se. Contudo, admite-se a pesquisa dos elementos históricos, na medida em que esclareça a intenção do legislador. Permite-se ainda ao intérprete recorrer às obras doutrinárias que serviram de base ao legislador.

3. A Teoria Objetiva - Superada a fase do codicismo, da exagerada valorização do Código, começouo processo de aperfeiçoamento da teoria da interpretação. A teoria subjetiva foi submetida a uma análise crítica, da qual não logrou êxito. Gradativamente a doutrina foi sendo abandonada em favor da teoria objetiva, que leva o intérprete a pesquisar a vontade da lei. Foi a Escola Histórica, com a concepção evolutiva do Direito, quem mais concorreu, ao ver de Hermes Lima, para se construir a moderna teoria da interpretação. Savigny e outros adeptos dessa Escola chamavam a atenção para a importância do pensamento social na formação do Direito, bem como o caráter evolutivo deste. A lei não seria produto de uma só vontade, mas resultado do querer social. O legislador não cria a lei em seu intelecto, apropria-se das fórmulas que a organização social sugere, para transfundi-las nos textos. No dizer de Maximiliano, “o indivíduo

que legisla é mais ator do que autor, traduz apenas o pensar e o sentir alheios, reflexamente, às vezes, usando meios inadequados de expressão quase sempre”.

A teoria subjetiva, subordinando o intérprete ao pensamento do legislador, impedia os processos de aperfeiçoamento da ordem jurídica, que são possíveis apenas mediante o permanente trabalho de adaptação dos textos legislativos às exigências hodiernas. A teoria objetiva não determina o abandono dos planos do legislador. A liberdade concedida ao intérprete tem como limite os princípios contidos no texto. Despreza a mens legislatoris em favor do sentido objetivo dos textos jurídicos, que têm significado próprio, implícito em suas expressões. Quando o legislador elabora um texto normativo, não pode pressentir a infinidade de situações que serão alcançados no futuro, pela abstratividade da lei. A pesquisa da intencionalidade do legislador conduziria o aplicador do Direito fatalmente a um subjetivismo indesejável. A teoria subjetiva encontra ainda outro grande obstáculo na dificuldade que se teria, nos regimes democráticos, de se apurar a vontade do legislador. Nos totalitários seria menos difícil a tarefa, pois a lei seria a expressão da vontade individual do chefe de governo. Qual a vontade do legislador, quando a lei é elaborada por um congresso, no qual participam e votam centenas de parlamentares? Como se unificar a vontade heterogênea de centenas de congressistas? Ao intérprete moderno incumbe, conforme conclui Carlos Maximiliano, “determinar o sentido objetivo do texto, a vis ac potestas legis; deve ele olhar menos para o passado do que para

o presente, adaptar a norma à finalidade humana, sem inquirir da vontade inspiradora da elaboração primitiva”.

7. A Interpretação do Direito quanto ao Resultado

Após interpretar as expressões jurídicas, o exegeta pode chegar a três resultados distintos e que são os seguintes:

1 . Interpretação Declarativa - Nem sempre o legislador bem se utiliza dos vocábulos, ao compor os atos legislativos. Muitas vezes se expressa mal, utilizando com impropriedade os termos. Quando dosa as palavras com adequação aos significados que deseja imprimir na lei, falamos que a interpretação é declarativa. O intérprete chega à constatação de que as palavras expressam, com medida exata, o espírito da lei.

2. Interpretação Restritiva - Quando ocorre, porém, que o legislador é infeliz ao redigir o ato normativo, dizendo mais do que queria dizer, a interpretação é restritiva, pois o intérprete elimina a amplitude das palavras. Exemplo: a lei diz descendente, quando na realidade queria dizer filho.

3. Interpretação Extensiva - É a hipótese contrária à anterior. O intérprete constata que o legislador utilizou-se com impropriedade dos termos, dizendo menos do que queria afirmar. Ocorrendo tal hipótese, o intérprete alargará o campo de incidência da norma, em relação aos seus termos. O exemplo anterior é útil ainda referir-se a descendente, emprega o vocábulo.

8. O Art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil

1. A Obrigatoriedade do Art. 5º da L.I.C.C. - O citado dispositivo determina que “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. A doutrina

se divide em duas grandes correntes ao examinar a questão da obrigatoriedade das normas de interpretação, incluídas pelo legislador nos códigos. Faz parte do consenso dos autores que o assunto pertence à doutrina, pois a esta cabe orientar sobre os princípios e critérios da interpretação. O legislador brasileiro é parcimonioso a este respeito. São poucas e contáveis as disposições desta ordem em nosso sistema jurídico. Entende Serpa Lopes que os dispositivos que fixam normas sobre interpretação têm valor apenas de aconselhamento. Diz o eminente mestre: “trata-se de uma regra de interpretação (art. 5º) ditada pela lei. Nada obstante, não passa de um simples critério de orientação, sem impedir ao intérprete a procura de outros meios de interpretação”. Já Carlos Maximiliano coloca as normas dessa natureza no mesmo nível das demais, que regulam diretamente os fatos sociais, julgando-as obrigatórias e sujeitas também à interpretação evolutiva, de acordo com as condições

sociais. Julgamos que essas normas têm o mesmo poder de vincular o aplicador do Direito em igualdade de condições com as demais normas.

2. O Significado do Art. 5º da L.I. C. C. - Oficialmente, através do art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, o sistema jurídico brasileiro rompeu com a exegese tradicional, que impedia o intérprete de conciliar os textos com as exigências dos casos concretos. O juiz deixaria assim aquela condição de “ente inanimado”, conforme Montesquieu concebera, ou então como descreve Roscoe Pound, em relação à teoria mecânica, que reduz o juiz à condição de operador de máquinas automáticas: “ponham-se os fatos no

orifício de entrada, puxe-se uma alavanca e retire-se a decisão pré-formulada”.

O art. 5º da L.I.C.C., de 1942, revela, de início, o descontentamento do legislador com os critérios tradicionais de hermenêutica seguidos em nosso País até aquela época. Apesar de a fórmula adotada não oferecer com segurança os novos critérios, foi cometido ao intérprete um papel importante na revelação do Direito. A ele já não cumpre mais assumir atitude passiva diante do Direito e dos fatos. O intérprete passa a ser também um agente eficaz no progresso das instituições jurídicas e na aplicação dos princípios da moderna democracia social, que é a finalidade última a que tende o nosso Direito, sob a filosofia dos fins sociais e bem comum. O novo dispositivo consagrou os métodos teleológico e histórico-evolutivo. O primeiro porque o intérprete deve examinar os fins que a lei vai realizar, sem considerar a vontade do legislador, e esses fins devem atender aos interesses da coletividade. O Direito, no dizer de Carlos Maximiliano, “é uma ciência principalmente normativa ou finalística; por isso a sua interpretação há de ser, na essência teleológica. O hermeneuta sempre terá em vista o fim da lei, o resultado que a mesma precisa atingir e sua atuação prática”. Considerando o Direito um “órgão de interesses”, o mesmo autor entende que ele deve proteger os interesses materiais e espirituais do indivíduo, a princípio; da coletividade, acima de tudo.

A expressão fins sociais visa a eliminar a possibilidade de que meros caprichos pessoais possam surgir em detrimento da coletividade. Quando houver conflito entre o interesse individual

e o social, este último deve prevalecer. Tal colocação não tem a finalidade de esmagar o indivíduo em favor do elemento social. Há situações em que o individual pode prevalecer, de acordo com os critérios fixados pelo próprio legislador.

9. A Interpretação dos Negócios Jurídicos

O campo de estudo da hermenêutica jurídica alcança também os negócios jurídicos, como os contratos, testamentos etc. Contudo, como observa Pontes de Miranda, os princípios exegéticos aplicáveis às leis não aproveitam os negócios jurídicos e vice-versa. Para Pontes de Miranda, interpretar negócio jurídico é revelar quais os elementos do suporte fático que entrarão no mundo jurídico e quais os efeitos que, em virtude disso, produzem. Destaca alguns critérios a serem observados no momento da

interpretação do negócio jurídico.

1º) Princípio de Integração: é indispensável a interpretação sistemática do conteúdo integral do negócio jurídico. O intérprete deverá examinar cada parte do conjunto em conexão com as demais;

2º) Princípio da Fixação Genérica: na apuração do real sentido do negócio jurídico, não se deve levar em consideração “ao que é pessoal a cada figurante, ou ao destinatário”. O intérprete deverá fixar-se primeiramente no texto, examinando os elementos gramaticais e depois a lei pertinente à matéria, podendo, inclusive, se for necessário, recorrer aos usos;

3º) Princípio da Classificação Técnica: com apoio no conhecimento fornecido pela doutrina e pela lei, o intérprete classifica o negócio jurídico, a fim de determinar-lhe as conseqüências jurídicas.

Na interpretação dos contratos, destacam-se

as chamadas teoria objetiva ou da declaração e a teoria subjetiva ou da vontade. Ao considerar que o contrato faz lei entre as partes, a teoria objetiva preconiza, consoante expõe Miguel Reale, a interpretação objetiva, analogamente ao processo de interpretação da lei, pelo qual não se leva em conta o pensamento do legislador. Os adeptos desta teoria distinguem a vontade psicológica da vontade jurídica. Enquanto que a primeira é impossível de ser reconstituída, recorrem à segunda, pela qual deve prevalecer tão somente as construções gramaticais, sem qualquer remissão à intencionalidade. Para a teoria subjetiva ou da vontade o intérprete é orientado no sentido de descobrir a intenção das partes. A interpretação literal é condenada e a subordinação do intérprete ao conteúdo semântico dos vocábulos é condicionada à plena adequação das palavras do elemento volitivo.

A confirmar a tese de que o Direito muitas vezes abandona a sua característica de exterioridade, pela pesquisa do elemento vontade, o legislador brasileiro, seguindo a melhor doutrina, pelo art. 85 do Código Civil consagrou a teoria subjetiva ao preceituar: “Nas declarações de vontade se atenderá mais a sua intenção que ao sentido literal da linguagem”. Condicionado pela expressão “atender mais a sua intenção”, contida no artigo supracitado, Carvalho Santos entende que o nosso sistema ficou entre as duas teorias, adotando uma concepção eclética.[337]O equívoco é patente. Ao se consagrar a teoria subjetiva, dá-se preeminência ao elemento vontade em relação ao gramatical. Se a adoção da teoria subjetiva implicasse o abandono total da linguagem,

teria fundamento a opinião do eminente jurista.

10. Diferença entre Interpretação e Hermeneutica

Interpretar é pesquisar e traduzir uma vontade exteriorizada num ato jurídico, numa correspondência, num contrato, num texto legal ou constitucional. Depois de uma conversa, é comum ouvir de uma das partes: “fui mal interpretado”. Assim, a interpretação é a alma da comunicação e a própria condição da vida social. Interpretar é identificação de pensamentos, de sentimentos e de vontades; é comunhão de espíritos e fator de integração social.

Em sentido amplo, interpretação e sinônimo de Hermenêutica, porém técnica e juridicamente se distinguem. Enquanto a interpretação extrae o sentido da lei que e o reflexo social. A hermenêutica e uma ciência de interpretar. E o conjunto de regras e princípios, o estudo da técnica dos métodos, das doutrinas e da escola de interpretação. Para Domat, e necessário interpretar a lei quando encontrar alguma obscuridade, alguma ambigüidade, ou outro defeito qualquer de expressão que conduza a falsas conseqüências mesmo com seu texto claro.

11. Conceito de Direito:

11.1 Direito como Norma

Existem duas ordens normativas no universo: as leis naturais, que regem os fenômenos da natureza ou do ser, e as normas éticas de coação estatal corresponde ao mundo da liberdade do dever ser que regem homens como seres racionais e livres no convívio social que e passível de desobediência em razão do ser livre, inteligente e responsável.

11.2 Direito como fato social

As regras brotam dos fatos sociais, econômicos, políticos e culturais. É um fenômeno histórico e espontâneo

gerado na consciência popular, tal como a linguagem. Para Friedrich Karl Von Savigny da escola cientifica fala sobre uma tríplice distinção: ciência, técnica e método. A ciência é o estudo das fontes reais das regras de direito e de seus princípios. A técnica e o processo de elaboração, a linguagem da lei, as decisões judiciais. O método são as diretrizes que seque o espírito para perceber e conhecer u objeto qualquer do conhecimento humano.

11.3 O Direito como valor

Desde sócrates se reconhece a existência dos valores do bem, do belo e do justo que procede d razão e do sentimento humano. A moral o direito natural, a justiça, o bem comum e o humanismo constituem os valores-fim do direito, ao lado de valores-meio instrumentais. Veremos a justiça como valor fim-fim do direito, ao lado de valores-meio ou circunstanciais. O bem comum como expressão da justiça geral ou social. O humanismo como fim ultimo do direito e da vida e da vida em sociedade.

12. Especies de interpretação

A classificação em autêntica, judicial e doutrinaria. Autentica e a que emana do próprio poder que a expediu, a fim de esclarecer o seu exato sentido. Judiciais é a que provem dos órgãos judiciais. E doutrinarias a que procede dos comentaristas das leis.

Quanto a extensão ou compreensão classifica-se em gramatical, lógica, sistemática e histórica. Gramatical limita-se a pesquisar o sentido do texto pelo significado de suas palavras. Lógica é a que vai alem do significado textual e procura penetra o espírito ou a intenção da lei. Sistemática e a que extrai o sentido da lei do contexto , ou de determinado instituto jurídico,

em que o texto interpretado se insere histórica porque conta com a evolução através do tempo.

13. Metodo Tradicional: A Escola da Exegese

A formação se deu com a preocupação com a defesa e garantia dos direitos e liberdades individuais fixados em dispositivos legais, escritos, inalteráveis pelo interprete. A doutrina da escola exegese era baseada pela própria lei que conhecia a verdadeira lei sem pretender realiza uma sistematização, bastando ao interprete examinar o conteúdo fornecidos pela lógica, tirar as conseqüências, sem ultrapassar os limites da formação.

14. Métodos da Escola Cientifica

O método histórico ao ampliar os horizontes da interpretação, transformando-a em ciência e arte ou hermenêutica jurídica. Foi a grande contribuição para o enriquecimento do direito da interpretação e das suas respectivas ciências.

15. Conceito de Interpretação

“Interpretar a lei é revelar o pensamento que anima as suas palavras”. (Clovis Beviláqua).Como todo objeto cultural, o direito encerra significados. Interpretá-lo representar revelar o seu conteúdo e alcance.

Temos assim três elementos que integram o seu conceito de interpretação:

1. Revelar o seu sentido

Isso não significa somente conhecer o significado das palavras, mas, sobretudo descobrir a finalidade da norma jurídica. Com outras palavras, interpretar é “Compreender”.

2. Fixar o seu alcance

Significa delimitar o seu campo de incidência. É conhecer sobre que fatos sociais e em que circunstâncias a norma jurídica tem aplicação.

3. Normas Jurídicas

Falamos em “normas jurídicas”,como gênero,uma vez que não são apenas as leis,ou

normas jurídicas legais,que precisam ser interpretadas,embora sejam elas o objeto principal da interpretação.

16. Necessidade da Interpretação

16.1 Histórica

No passado, nem sempre a possibilidade de interpretação foi conferida ao interprete. Assim, a função de interpretar as leis era reservada ao Imperados, pois somente ele, o autor delas, é que tinha competência para interpretá-las.

17. Espécies de Interpretação

Quanto à origem ou fonte de que emana nesse caso a interpretação pode ser:

1. Autêntica

É aquele que provém do legislador, que demonstra no texto legal a mens legis.É quando emanada do próprio legislador.Assim,se o legislador a interpreta no próprio corpo da lei, tem a interpretação contextual e, se assim não o faz,temos a interpretação posterior.

Assim, por exemplo, o regulamento pode esclarecer o sentido da lei e completá-lo; mas a interpretação oferecida por ele, ou por qualquer outro ato do poder executivo, como uma portaria, não tem o valor de interpretação autêntica uma vez que não decorre do mesmo poder.

2. Jurisprudencial ou Judicial

É aquele que provém do legislador, que demonstra no texto legal a mens legis.É quando emanada do próprio legislador.Assim,se o legislador a interpreta no próprio corpo da lei, tem a interpretação contextual e, se assim não o faz,temos a interpretação posterior.

É a resultante das decisões prolatadas pela Justiça; vem a ser aquela que realizam os juízes ao sentenciar, encontrando se nas Sentenças, nos Acórdãos e Súmulas dos Tribunais (formando a sua jurisprudência).

3. Administrativa

Essa interpretação não se restringe as autoridades

e pessoas do poder Executivo, mas abrange qualquer representante do Poder Público na sua competência administrativa.

4. Doutrinária

Interpretação dada pela doutrina, pelos cientistas jurídicos. Caracteriza-se por seu imenso prestígio, uma vez que realizada por escritores, jurisconsultos e estudiosos da matéria.

18. Quanto à Natureza

Sobre esse enfoque a interpretação pode ser:

a) Literal ou Gramatical

Toma como ponto de partida o exame do significado e alcance de cada uma das palavras da norma jurídica. Ela se baseia na letra da norma jurídica.

b) Lógico – Sistemática

Busca descobrir o sentido e alcance da norma, situando-a no conjunto do sistema jurídico. Busca compreendê-la como parte integrante de um todo, em conexão com as demais normas jurídicas que com ela se articulam logicamente.

c) Histórica

Busca o contexto fático, da época da ocorrência dos fatos, para a positivação da norma. A interpretação é feita através da perspectiva histórica da formação da lei, desde seu projeto, justificativa, exposição de motivos, emendas, aprovação e promulgação, assimilando-se os anseios da sociedade à época de sua criação e, ainda sua evolução através do tempo para, por fim, chegar a uma justa aplicabilidade da norma, É hoje, segundo alguns doutrinadores, destituído de valor científico.

d) Teleológica

Busca os fins sociais e bens comuns da norma, dando-lhe certa autonomia em relação ao tempo que ela foi feita.

Trata-se de uma técnica que tem por objeto investigar o fim colimado pela lei como elemento fundamental para descobrir o sentido e o alcance da mesma.

e) Sociológica

Interpretação na visão

do homem moderno, baseando-se nos fatos sociais, no contexto da atualidade.

Exemplo: Um exemplo disso é a norma que fala que o salário mínino deve prover as necessidades básicas; essa norma poderia ser considerada inconstitucional no âmbito da interpretação sociológica, pois não disse quanto é o valor desse salário, e evidentemente que hoje temos normas regulando o valor do salário, o qual não consegue cumprir esse preceito de atender a todas as necessidades básicas.

f) Holística

Abarcaria o texto a luz de um mundo transdiciplinar (filosofia ,história,sociologia..),interligado e abrangente.Inclusive dando margem a desconsiderar certo texto em detrimento de uma justiça maior no caso concreto e não representada tão somente numa norma.

19. Quantos aos Efeitos

Quantos aos seus resultados, a interpretação pode ser:

19.1 Declarativa

Há compatibilidade do texto da norma com o seu sentido. (in claris no interpretatio).

É declarativa, como induz o próprio nome,quando da interpretação da lei redunda o exato sentido que contém suas palavras,não acrescentando ou limitando os casos que não estão incluídos em seu sentido literal, o que resultaria numa interpretação ampliativa ou limitativa, respectivamente. O intérprete constata que a palavras expressam o espírito da lei.

19.2 Restritiva

O texto da lei (verba legis) é mais amplo que a intenção do legislador. O legislador diz mais do que deveria dizer, cabendo ao intérprete eliminar a amplitude das palavras.

Exemplo: Ao usar o temo “descendente”, o legislador generaliza. O intérprete pode, por exemplo, restringir o significado a “filhos”.

19.3

Extensiva

Quando o intérprete conclui que o alcance da norma é mais amplo do que indicam os seus termos. Nesse caso, diz se que o legislador escreveu menos do que queria dizer ("minus scripsit quam voluit"), e o intérprete, alargando o campo de incidência da norma, aplica la á a determinadas situações não previstas expressamente em sua letra, mas que nela se encontram, virtualmente, incluídas.

Às vezes, o legislador, ao exprimir seu pensamento, pode formular para um caso singular um conceito que deve valer para toda uma categoria ou usar um elemento que designa espécie, quando queria aludir ao gênero.

Exemplo: A Lei do Inquilinato dispõe que:

"O proprietário tem direito de pedir o prédio para seu uso"; a interpretação que conclui por incluir o "usufrutuário" entre os que podem pedir o prédio para uso próprio, por entender que a intenção da lei é a de abranger também aquele que tem sobre o prédio um direito real de usufruto, é uma interpretação extensiva.

20. Escolas de Interpretação Mais Livre

As escolas que se abrem a uma compreensão mais livre, como o próprio nome já diz, buscam uma interpretação e aplicação mais libertárias do Direito. São elas: a Escola da Jurisprudência de Interesses, a Escola Realista Americana, a Escola Egológica, a Escola Vitalista do Direito, a Escola da Livre Pesquisa Científica, a Escola do Direito Livre e a Escola Sociológica Americana.

20.1 Escola do direito livre

A Escola do Direito Livre eclodiu na Alemanha, com a publicação do livro A Luta pela Ciência do Direito, escrito por Hermann Kantorowicz. Esta escola trouxe um ¬¬posicionamento bem diferente

do pensamento da Exegese, pois negava ser a lei a produtora exclusiva do Direito, a fonte única para as resoluções dos problemas jurídicos. “A corrente denominou-se livre, porque assim deixava o intérprete em face da lei” (NADER, 2006, p.285).

Acreditava ser o juiz de maior importância que a lei, pois era ele quem analisava o canso concreto e aplicava a lei de acordo com um processo longo de interpretação, tinha o cuidado de ponderar, de transformar a lei em algo vivo, real, útil. Ele tinha plenos poderes de julgar o caso e julgar a própria lei, analisando seu próprio valor de justiça, porém sem fugir totalmente dos fundamentos da lei. Criticou ainda a jurisprudência de conceitos e encontrou possíveis soluções para as tais lacunas da lei. Criticavam as decisões contra legem e exaltavam as praeter legem.

20.2 Escola da livre pesquisa científica

Em 1899, François Gény publicou Méthode d`Interpretation et Sources em Droit Privé Positif, na França, surgindo com ele a Escola da Livre Pesquisa Científica e as principais idéias que caracterizavam esta escola. Gény acreditava que a lei não era o único meio que o direito dispunha. Pensava que ela não era capaz de atingir as minuciosidades das atividades jurídicas, era geral e não casuística. Como devia atingir a massa, não poderia se prender a detalhar caso por caso da sociedade. Era preciso a utilização de outros métodos que pudessem alcançar o que a lei não alcançava, como a interpretação do jurista.

Gény pensava também, quanto à vontade do legislador, que o jurista não deveria tentar “adivinhar” ou supor qual era essa vontade. Ele deveria interpretar corretamente

sem a intenção de analisá-la de acordo com o tempo em ele se encontrava, pois este é distante do de sua criação e isso afasta mais a lei da real intenção que ela tem. Como não podia querer entender o pensamento do legislador, então tinha que respeitar o texto da lei, se preocupar com a verdadeira intenção da lei, independente da época em que se esteja.

Gény acreditava que o Direito era dividido em dados, que não são criados pelos juristas, mas são produto da vida humana, da sociedade [fenômenos naturais, cultura, raça, moral, direito natural] e os construídos, que são o resultado desses dados, que ajudam a resolver ao os problemas humanos de acordo com o Direito.

Ao contrário da Escola Exegética, na qual se pensava que a lei tinha resposta pra tudo, nesta acreditavam que se devia reconhecer as falhas da lei, as suas lacunas e que devem ser supridas através do costume, jurisprudência, etc. Para eles, “ a lei era a mais importante fonte do Direito, mas não a única” (HERKENHOFF, 2004, p.48).

Essa escola, porém, só atuava nas lacunas da lei, pois se a lei não fosse falha, seria desnecessária esta pesquisa científica do jurista. Por isso, teve grande importância, uma vez que apenas modificou o sistema jurídico, mas não acabou com ele.

20.3 Escola sociológica americana

A Escola Sociológica Americana surgiu na primeira metade do século 20, nos Estados Unidos. Acreditava no direito mutável, negando os pensamentos fixistas e acompanhando as mudanças sociais para adequar sua interpretação ao que realmente a sociedade necessitava. Sobre isso, Herkenhoff comenta: “Repercussão hermenêutica desse posicionamento

é a compreensão de que o juiz deve interpretar as normas, procedendo a correta valoração ponderativa das realidades sociais” (2004, p.59).

Esta escola acompanhou a lógica experimental de John Dewey, sobre a qual ele explana que o jurista deve tomar sua decisão pensando nas conseqüências, na reflexão que ela terá no caso concreto. Deve abandonar parcialmente a lógica dos antecedentes, a dedutiva, apenas aproveitar o que acha válido.

Roscoe Pound criou um sistema que ajudaria a jurisprudência sociológica:

Investigação sobre os efeitos sociais [...], prévio estudo sociológico [...], estudo dos meios adequados [...], história jurídica sociológica [...], estudo do método jurídico [...], reconhecimento da importância de encontrar solução justa e razoável [...], estabelecimento de um Ministério da Justiça [...], esforço para tornar de fato mais eficaz a realização dos fins do Direito. (HERKENHOFF, 2004, p.61).

Benjamin Cardozo dividia a atividade do jurista em quatro partes, que estão ligadas à dedução lógica, história das decisões jurídicas, os costumes e as idéias de justiça e bem-estar social. No entanto, ele não se afasta da positividade do Direito, apenas acredita em uma visão social da interpretação da lei.

As características da escola eram: mais empirismos, menos racionalismo,a mutabilidade do Direito, equilíbrio na decisão, processos subconscientes na determinação do juiz. Seus principais aderentes foram: Roscoe Pound, Oliver Holmes, Benjamin Cardozo e Louis Brandeis.

20.4 Escola Realista Americana

Esta escola também surgiu na primeira metade do século 20, nos Estados Unidos, mais ou menos

na mesma época que a Sociológica Americana. Ela se baseava no pensamento de que a decisão judicial era feita através de trabalho psicológico, onde o juiz captava a conclusão por meio do que fosse conveniente, e não apenas pelas premissas.

Ela, porém, não enxergava essa extrema força da lei no Direito, como as outras escolas. Acreditava que as normas estavam um pouco longe de ser a realidade dos tribunais. Os interessava a realidade do Direito, o que era realmente feito na prática e não nas teorias de legislar e julgar. Buscava-se entender o resultado desses julgamentos.

20.5 Escola da Jurisprudência de Interesses

Surgiu na Alemanha, liderada por Philipp Heck, na década de 1930, a Escola acredita que é a investigação dos interesses que deve dar as diretrizes de um trabalho hermenêutico. O legislador ao editar uma lei, visa a proteção de interesses de um determinado grupo social, cabe ao juiz, diante do caso concreto descobrir qual o interesse que o legislador quis proteger, quais os interesses dos lados opostos que devem prevalecer, ou até mesmo se os interesses individuais devem ser sobrepostos aos de uma comunidade.

Ao contrário da antiga orientação tradicional, a Escola da Jurisprudência de Interesses o que predomina na resolução de um litígio, são os interesses que estão em jogo, e o objetivo deve ser a solução justa, aquela que melhor se adapta ao caso.

Essa escola não pretende criar uma nova ordem jurídica, mas sim efetivar os ideais e valores que a inspiraram.

A Escola da Jurisprudência de Interesses parte de dois princípios fundamentais:

(1º) O Juiz está obrigado a obedecer ao Direito Positivo.

Sua função é promover o ajuste de interesses e resolver conflitos. Os interesses do legislador devem prevalecer sobre a opinião pessoal do juiz.

(2º) As leis se mostram deficientes ao serem confrontadas com problemas que surgem dos fatos sociais, nessa perspectiva a função do juiz não deve se limitar a aplicar a norma aos fatos, também lhe cabe construir regras para determinadas situações que a lei ainda não regulou, e corrigir as leis deficientes.

Nos casos em que surgem conflitos de interesses que ainda não foram previstos pelo legislador, o juiz baseia-se nas suas próprias convicções, levando em consideração os aspectos sociais de sua época.

21. Hermenêutica e argumentação

Citação de Carlos Maximiliano: A hermenêutica jurídica tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do direito. (...) Para (aplicar o direito) se faz mister um trabalho preliminar: descobrir e fixar o sentido verdadeiro da regra positiva; e, logo depois, o respectivo alcance, a sua extensão. Em resumo, o executor extrai da norma tudo o que na mesma se contém: é o que se chama interpretar.

22. Interpretação

O tema da herrmenêutica e da interpretação jurídica remetem-nos ao processo de aplicação da lei realizado pelo Poder judiciário. Sob essa ótica, só faz sentido interpretarmos a lei tendo em vista um problema que requeira solução legal. Mas aplicação da lei deverá atender, antes de tudo, o indivíduo e a sociedade a quem ela serve. Por isso, pensamos a lei em função de situações específicas, ou de casos concretos que envolvem pessoas.

A

norma jurídica encontra-se sempre referenciada a valores na medida em que defende comportamentos ou serve de meio para aringirmos fins mais elevados. Assim, o problema jurídico, que envolve situação de natureza valorativa, deve ser compreeendido. Compreender é buscar o significado de alguma coisa em função das razões que a orientam. Buscar os valores subjacentes à lei, e que fogem da mera relação causa-efeito. Para aplica-los, não basta deterctarmos o fato e encaixa-lo a uma lei geral e abstrata dando-lhes concretude, como se a subsunção da premissa menor à premissa maior conferisse uma solução necessária, mediante operação puramente formal. Não. O direito é compromentido com valores, e a norma que buscamos no texto através da interpretação encoontra-se relacionada a uma situação histórica da qual fazem parte o sujeito (intérprete) e o objeto a ser interpretado (fato e norma). Assim, podemos afirmar que o processo de interpretação e de aplicação das leis corresponde a uma situação hermenêutica, da qual nos fala Gadamer.

23. O Direito no Âmbito da Compreensão

O conhecimento que requer compreensão difere de qualquer outro cuja repetição dos fenômenos seja possível e, portanto, previsível. É o caso das ciências empíricas, como a física, a química e a biologia, que possuem regras capazes de permitir-nos controlar, com algum rigor, a ocorrência de seus fenômenos. As ciências do espírito, por sua vez, dizem respeito às relações humanas que, por si só, implicam uma relação histórica e de liberdade. São relações que se estabelecem no campo no campo da ética: fogem da repetição e da imutabilidade,

enquanto admitem, em lugar destas, a variedade e a probabilidade.

A esfera da vida referente ao agir encontra-se antes sujeita á compreensão do sentido que ensejou a ação, do que à simples explicação de relações que lhe tenham servido de causa. A ideia é a de que as ações humanas, orientadas para finalidades, encontram-se inseridas em um porquê histórico, da mesma forma que o intérprete é um ser também historicamente orientado e que faz parte de uma parte de uma tradição. A norma jurídica constitui-se, assim em um fazer humano, carregado de sentido. E o direito, propriamente dito, não é norma geral, porém, norma individual, pois somente as decisões dos juízes é que efetivamente obrigam. Com a sentença é que sabemos, efetivamente, qual o nosso direito ou a nossa obrigação.

24. Direito e Interpretação

existência enquanto norma individual e concreta, corresponde à sua compreensão para a qual se abrem várias possibilidades interpretativas, De fato, a concretização da norma é feita mediante a construção interpretativa que se formula a partir da e em direção à compreensão. Podemos definir interpretação, como a ação mediadora que procura compreender aquilo que foi dito ou escrito por outrem. Como a ação responsável e não aleatória, procura-se, por meio da interpretação, um significado que seja aceito ao menos pór aqueles a quem interessa ao intérprete, adotando-se, para tanto, técnicas de argumentação.

Compreender é indagar sobre as possibilidades do significado de um acontecer próprio das relações humanas. E, nesse sentido, acreditamos que o direito só existe quando compreendido.

Um código, por exemplo, contém regras gerais e abstratas constituídas em função das hipóteses prováveis, mas que só ganham um significado concreto quando remetidas à própria prática, ou melhor, quando conduzidas pela ação, seja a ação de quem as tenha elaborado, como o legislador que prevê a realização de uma prática, seja a de quem produz a trasferência da regra de um campo virtual dado, que é o código, para um campo de significados real – o juiz quando decide.

25. Argumentação

Nossa hipótese é a de que o processo de compreensão se concretiza por meio da argumentação, que, tecnicamente viabiliza a interpretação. De outro lado, verifica-se que a compreensão, como movimento oposto ao da explicação racional-demonstrativa, insere-se no campo das possibilidades. É possível aquilo que é verossimilhança não depende de fatos ocorridos, mas da probabilidade da realização de um projeto. Ora, essas possibilidades nos são apresentadas mentalmente conforme tratadas pela retórica ou pela teoria da argumentação; é o momento em que o pensamento dialético se instaura. A argumentação, por sua vez, é a técnica que visa ao acordo sobre a escolha do significado que pareça mais adequado às partes discursivas; acordo este fundamento em provas concretas e opiniões amplamente aceitas. Com a argumentação temos condições de ‘’viabilizar’’ a compreensão, na medida em que esta se traduz em algo de concreto.

O direito admite, pois, uma superposição entre duas esferas: a da compreensão da norma e a da compreensão do fato, levadas a cabo pelo ser historicamente presente, que se

utiliza, para tanto, do procedimento argumentativo. Tecnicamente, a argumentação viabiliza o acordo capaz de formular a compreensão através de uma interpretação que sirva de fundamento à solução mais razoável.

O método do direito é, portanto, o método tópico-hermenêutico. Cada situação que apresenta deve ser compreendido em função do problema que apresenta e da tradição histórica na qual se insere. Mas o seu instrumental é argumentativo. Dessa forma, pode-se dizer que o direito consiste na realização de uma prática que envolve o método hermenêutico da compreensão e a técnica argumentativa.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Podemos concluir a tamanha importância da Hermenêutica na aplicação da norma com reflexo nas relações sociais. No mundo juridico, a Hermenêutica atua de forma abrangente, atingindo seus diversos ramos, dessa forma é constatada sua importância ao mundo jurídico atual. Ela é usada em contratos, nas leis penais, no direito constitucional, enfim, mexe com vários aspectos não só do Direito como também da sociedade

O estudo da hermenêutica enriquece o profissional do Direito, pois dá uma nova visão quanto à fidelidade à lei e quanto ao momento em que é preciso transformá-la em ajustável aos diversos problemas da sociedade. Não promove o descumprimento da lei, mas a torna mais palpável, mais real, mais próxima dos problemas jurídicos enfrentados diariamente, ou seja, proporciona uma maior elasticidade para que o jurista possa aplicar o Direito de acordo com a situação, já que a generalidade da norma não permite avaliar caso a caso.

Portanto, se não usássemos a hermenêutica, o mundo jurídico

se tornaria seco, estaria longe de uma realidade humana, seria puramente teórico, a prática de nada valeria. A lei seria seguida pelos iguais e desiguais da mesma forma e isso, mais uma vez atestamos, não seria justo, pois as necessidades são diferentes e a interpretação também precisa se ajustar. Não se pretende dizer que o magistrado pode fazer o que quiser, ele precisa respeitar a lei e ter critérios para interpretá-la, mas é importante também que a lei não seja um mero enfeite na Constituição, que ela realmente venha para atender os cidadãos. A Hermenêutica serve para tornar ainda o Direito mais dinâmico, pois até o silencio pode ser interpretado e porque não todo e qualquer dispositivo de lei.

Referências

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 19ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009.

NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 31ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009.

CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e Argumentação. 3ª ed. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2003.

LIMA, Francisco Meton Marques Lima de. O Resgate dos Valores na Interpretação Constitucional. Fortaleza: ABC Editora, 2001.

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