Introdução Ao Estudo Do Direito

Os conhecimentos apreendidos serão de fundamental importância para a reflexão teórica envolvendo a compreensão necessária de que o Direito, para ser entendido e estudado enquanto fenômeno cultural e humano, precisa ser tomado enquanto sistema disciplinador de relações de poder, a partir da metodologia utilizada em sala com a aplicação dos casos concretos, a saber:

Caso 1 – Tema: Os diversos significados da palavra “Direito”.

O direito(1) à vida e à saúde é tutelado no direito(2) brasileiro e cabe ao Estado cuidar da saúde e da assistência pública. Com base nestes argumentos, José teve reconhecido o direito(3) a receber medicamentos do Estado para o tratamento de uma doença que contraíra. Realmente, não parece direito(4) deixar um cidadão direito (5) desassistido. Mas nem sempre foi assim: apenas com o passar do tempo, o estudo do direito (6) reconheceu esses direitos (7) sociais, transformando-os em direito (8).

a) Identifique as diversas acepções da palavra “direito” no texto acima, estabelecendo correspondência com os seguintes significados: direito subjetivo, direto objetivo, direito positivo, justo, correto e ciência jurídica. R: 1. Direito subjetivo;

2. Direto positivo;

3. Direito subjetivo;

4. Justo;

5. Correto;

6. Ciência jurídica;

7. Direito subjetivo

8. Direito objetivo.

b) Quando nos referimos ao direito de uma pessoa ou de muitas pessoas, estamos nos referindo a que tipo de direito? Conceitue este direito. R: Referimo-nos ao direito subjetivo. Dentre outras definições possíveis, podemos dizer que o direito subjetivo pode ser entendido como o poder de submeter alguém a um interesse seu preestabelecido na norma jurídica.

c) Qual a distinção entre direito e justiça?

R: A justiça é um elemento interno do direito ,para outros a justiça é apenas a finalidade do direito.A justiça diz a respeito a igualdade a todos os cidadãos ,não já direito

Caso 2 – Tema: A finalidade do Direito: controle social, prevenção e composição de conflitos, promoção da ordem, segurança e justiça.

Eleita a Assembleia Nacional Constituinte, senadores e deputados ficaram encarregados de redigir uma nova Constituição para a República Federativa do Brasil. Concluídos os trabalhos, foi elaborado o seguinte preâmbulo, com intuito de demonstrar os propósitos das normas contidas no documento:

“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.”

a) A partir do Preâmbulo da CF/88, identifique as finalidades do ordenamento jurídico brasileiro (direito positivo brasileiro). R: Não apenas o Estado haverá de ser convocado para formular as políticas públicas que podem conduzir ao bem-estar, à igualdade e à justiça, mas a sociedade haverá de se organizar segundo aqueles valores, a fim de que se firme como uma comunidade fraterna, pluralista e sem preconceitos. Devem ser postos em relevo os valores que norteiam a Constituição e que devem servir de orientação para a correta interpretação e aplicação das normas constitucionais e apreciação da subsunção, ou não, da Lei 8.899/1994 a elas, no qual se contém a explicitação dos valores que dominam a obra constitucional de 1988.

b) Podemos dizer que o direito que regia o Estado Nazista de Hitler (direito positivo alemão de 1940) tinha a mesma finalidade que o nosso ordenamento jurídico? Justifique. O que há de comum entre ambos? R: Sim, finalidade da teoria geral do direito kelseniana é obter uma explanação científica das ordens jurídicas parciais que constituem as comunidades jurídicas correspondentes. A teoria geral está voltada para uma análise estrutural do Direito positivo e explica que quando a doutrina é denominada de teoria pura do Direito significa que ela está sendo conservada livre de elementos estranhos ao seu objeto particular, ao método de uma ciência cujo único objetivo é a cognição do Direito e não a sua formação.

c) O direito como conjunto sistemático de regras (direito objetivo) se presta a cumprir algumas finalidades. Quais são elas? R: O direito objetivo, através das normas, determina a conduta que membros da sociedade devem observar nas relações sociais. Numa visão mais moderna, o direito positivo se apresenta como o conjunto das regras vigentes em um determinado sistema jurídico, emanadas de uma autoridade estatal. A este se contrapõe o direito natural, que deve inspirar o direito objetivo ,portanto sua finalidade é a harmonização.

Questões Objetivas

(Repostas justificadas)

1. As normas éticas se estruturam linguisticamente por meio de:

a) Juízos de valor;

b) Juízos de realidade;

X) Dever-ser;

d) Questionamentos;

e) Ser.

2. É considerada instituição fundamental da sociedade:

a) A igreja;

b) O contrato;

c) A escola;

X) A família;

e) As associações de bairro.

Caso 1 – Tema: Mecanismos de controle social – Moral e Direito.

Y é garota de programa e costuma “fazer ponto” na rua Eliseu de Brito, em frente ao edifício de número 10. Marcos, residente do mencionado edifício, acredita ser imoral o que ali se passa, pois a moça, embora vestida normalmente, desempenha atividade contrária aos bons costumes da vizinhança. Comunicada a Delegacia Policial mais próxima, determinou o delegado sua retirada imediata do local, mantendo-a presa, em seguida, por 48 horas. Liberada, Y noticiou ao Ministério Púbico o cometimento de crime de abuso de poder por parte do delegado. Alegou que a atividade por ela desempenhada, embora imoral para alguns, não é ilegal, por inexistir qualquer regra jurídica neste sentido.

a) Dentro dos padrões médios de moralidade, a atividade desempenhada por Y é reprovável? Em caso positivo, há sanção moral que se possa impor a Y por sua conduta? Juridicamente, a atividade de Y é reprovável? Há sanção no plano jurídico para Y em razão de sua conduta? Há, no caso, identidade entre a regra jurídica e a regra moral? Justifique todas as respostas. R: Não, no caso a vitima não agrediu ninguém, seu comportamento seria reprovável desde quando ela se comportaria de má-fé ou com a intenção de provocar uma discussão para prejudicar outrem. Falar em sanção moral seria de forma que beneficiará Y, seria aplicável uma norma jurídica no qual garante seu direito, o Principio Penal Constitucional da intervenção mínima se preocupa com a proteção dos bens jurídicos importantes, embora Y tenha sofrido preconceito , não existem formas de controles de determinada conduta, seu trabalho não é ilegal.

b) A atitude do delegado é juridicamente reprovável? Em caso positivo, qual a sanção a que ele deve se submeter? É moralmente aceitável que uma autoridade prive alguém de sua liberdade sem motivo para tanto? Em caso negativo, qual a sanção moral para o delegado? Nesta hipótese, há identidade entre a regra jurídica e a regra moral? Justifique as respostas. R: Sim, O código de processo penal dispõe da possibilidade de impetrar Habeas Corpus em caso de coação ilegal, sendo assim a doutrina e a jurisprudência possibilitam discussão acerca do writ processual para o trancamento do procedimento para afastar o abuso de poder ou ilegalidade da coação.

c) O direito pode ser inspirado na moral? R: Sim, o Direito e Moral caminham juntos, o direito pode ser moral, mas não necessariamente justo, mas sendo o direito na sua essência moral é portanto justo. As normas morais são criadas por costumes, e estas podem ser ou não passadas para um direito positivo.

d) Diferencie Direito de Moral. R: O Direito é bilateral, enquanto a moral é unilateral: Essa distinção relaciona-se ao fato de que o Direito, ao conceder direitos, da mesma forma impõe obrigações, sendo, pois uma via de mão dupla. Já a moral não, suas regras são simplificadas, impondo tão somente deveres, e o que se espera dos indivíduos é a obediência as suas regras.

Caso 2 – Tema: Mecanismos de controle social - Religião e Direito.

Mário foi acometido de grave doença. Internado num hospital público e praticamente inconsciente, necessita, urgentemente, de uma transfusão de sangue. Seus familiares, alertados do fato, proíbem terminantemente o médico de proceder à transfusão, sob a alegação de que Mário, assim como todos da família, é de uma religião que condena tal procedimento. O médico, por seu turno, ligado às regras do Código de Ética da profissão, acha inaceitável permitir a morte de seu paciente, pois seu dever é o de preservar a vida das pessoas. Receando ser acusado do crime de omissão de socorro por não proceder à transfusão, o médico ingressa em juízo pedindo autorização judicial para tanto.

a) No caso em exame, a norma religiosa que impede a transfusão de sangue e a norma jurídica que impõe pena à omissão de socorro são normas de conduta? Justifique. Em que consiste a distinção entre ambas?

b) Caso Mário estivesse consciente e desejasse descumprir a norma religiosa para salvar-se, haveria alguma sanção a que necessariamente se devesse submeter? Justifique. R: Sim, porque o médico teria que valer com as regras do Código de Ética da Profissão.

c) Caso Mário viesse a falecer, por não ter havido a transfusão de sangue, e o médico, acusado de omissão de socorro, fosse condenado, haveria alguma sanção a que este último necessariamente se devesse submeter? Justifique. R: Sim, porém a pena deveria ser minimizada, porque Mário estava consciente de sua decisão antes de falecer.

d) A norma jurídica depende da concordância do indivíduo para se fazer valer? E a norma religiosa? Por quê? R: Sim, porque o indivíduo terá que assinar um documento concordando com os termos de possíveis riscos durante a operação.

Caso 3 – Tema: Teoria Tridimensional do Direito.

José contrata com João a locação de um imóvel por determinado preço. João, locatário, deixa de pagar os valores acordados. José, respaldado na Lei de Locação, entra com ação de despejo cumulada com cobrança dos alugueres em atraso, recuperando, após a decisão do juiz, a posse direta de seu imóvel.

a) Qual o fato determinante do despejo de João? R: O não pagamento da divida pela locação de um imóvel.

b) O que visa a Lei de Locação preservar quando determina o despejo do mau pagador? Justifique. R: O art. 5º da Lei 8.245/91 determina que: “Seja qual for o fundamento do término da locação, a ação do locador para reaver o imóvel é a de despejo.” Isso quer dizer que a pretensão desalijatória pode ser requerida mesmo de quem não integrou a relação processual.

c) Podemos dizer que esta norma contida na Lei de Locação descreve um fato para preservar um valor? Justifique. R: Sim, a lei garante que a parte que está sendo prejudicado pelo não cumprimento contratual, tem o Direito de recorrer para a obtenção dos Direitos estabelecidos no contrato, como o pagamento do valor que o locatário não efetuou.

Caso 4 – Teoria Tridimensional do Direito.

Maria, ao preencher o formulário de adesão ao plano de saúde da empresa Y, omite o fato de ser portadora de hipertensão arterial, com o intuito de ver reduzidas as prestações a ele relativas. Internada às pressas em razão da doença, Maria foi obrigada a passar três dias na Unidade de Terapia Intensiva, o que lhe acarretou elevada despesa. Descoberta a omissão na oportunidade, a empresa Y se negou a ressarcir Maria dos gastos decorrentes da internação, alegando ter ela faltado com a lealdade contratual, exigida por lei. Maria ingressou em juízo pedindo o ressarcimento, mas não logrou êxito com a ação, uma vez que o magistrado acatou os argumentos da empresa.

a) Que fato retirou de Maria a possibilidade de se ver ressarcida das despesas médicas? R: Segundo a empresa Maria faltou com lealdade contratual.

b) O que visam preservar os artigos 765 e 766 do Código Civil ao determinar a perda do direito à garantia do segurado, no caso de declarações inexatas que possam influir no preço ou na aceitação da proposta? R: O segurado e o segurador são obrigados a guardar na conclusão e na execução do contrato, a mais estrita boa-fé e veracidade.

Parágrafo único: Se a inexatidão ou omissão nas declarações não resultar com má-fé do segurado, o segurador terá direito a resolver contrato, ou a cobrar, mesmo após o sinistro, a diferença do prêmio.

c) Podemos dizer que esta norma descreve um fato para preservar um valor? Justifique. R: Sim, porque seria de ambas as partes colaborar com o Direito positivo, para que tal execução beneficie as duas partes

Questões objetivas

(Respostas Justificadas)

Para que haja um fenômeno jurídico, é necessário existir fato, valor e norma. Com a criação da norma, o fato e o valor ficam interligados e entram no mundo jurídico como uma única coisa. O Direito ilumina o fato relevante.

O disposto acima consagra o seguinte:

a) Jus Naturalismo;

b) Jus Positivismo;

X) Teoria Tridimensional do Direito;

d) Teoria dos Círculos Independentes;

e) Teoria dos Círculos Concêntricos.

Marque falso(F) ou verdadeiro (V) para as seguintes afirmativas, justificando as falsas:

a) (V ) Possui direito subjetivo todo aquele que pode utilizar a garantia do direito objetivo para a realização de um interesse próprio;

b) ( V ) O direito natural é espontâneo, não escrito e informal;

c) (V ) Direito positivo é o direito que independe da vontade humana, pois sempre é escrito;

d) ( V) O Direito consuetudinário faz parte do Direito Positivo;

e) ( F ) Direito subjetivo é o conjunto de normas jurídicas impostas ao homem com o fim de satisfazer aos seus interesses.

Divisões do Direito. O Direito Natural. O Direito Positivo, o Direito Objetivo e o Direito Subjetivo. Diferenças entre Direito Público Interno e Externo e o Direito Privado Interno e Externo. Principais ramos do Direito Público Interno: Constitucional, Administrativo, Tributário, Penal, Processual Civil e Penal. A questão do Direito do Trabalho. Ramos do Direito Privado Interno: Civil e Comercial. A Unificação do Direito Privado. A Questão da Superação da Dicotomia do Direito Público e do Direito Privado.

Caso 1 – Tema: Direito Natural.

Conforme noticiado em jornais de grande circulação, a dona de casa Maria das Graças sofreu um derrame em agosto de 2004. Ela teve todo o lado direito do corpo paralisado, não falava e tinha grande dificuldade de compreensão. O médico comunicou à família de Maria das Graças que as sequelas eram permanentes, no entanto disse-lhes que havia um estudo com a aplicação de células-tronco sendo realizado no Hospital Pró-Cardíaco e na UFRJ. A família concordou que a paciente fosse submetida a este estudo experimental. Com efeito, cinco dias após ter sofrido o derrame, Maria das Graças recebeu o implante de células-troco adultas retiradas da sua própria medula óssea. Em pouco mais de duas semanas, já caminhava, conseguia falar algumas palavras e apresentava bem menos dificuldade de compreensão.

No Direito Brasileiro, não existe norma regulamentadora da hipótese acima, nem tampouco da utilização de células-tronco embrionárias, estando a lei de Biossegurança, que regulamenta tais pesquisas, tramitando lentamente no Congresso Nacional. A demora se deve principalmente à oposição da bancada formada por parlamentares católicos e evangélicos. O projeto prevê que poderão ser usadas em pesquisas células de embriões descartados por clínicas de fertilização in vitro, desde que haja autorização do casal que gerou os embriões. Para a pesquisa com células-tronco ser liberada, o projeto precisa passar pelo plenário da Câmara. Depois, irá à sanção do Presidente da República. Não há previsão de votação.

Conforme podemos verificar, o Direito Positivo não regulamenta a questão. Seria possível legitimar as experiências com células-tronco embrionárias com base no direito natural?

Caso 2 – Tema: Diferenças entre Direito Público e Direito Privado.

O estado do Rio de Janeiro locou um imóvel para instalar um órgão administrativo do Governo. No entanto, não vem pagando os alugueres em dia. O dono do imóvel pretende ajuizar ação de despejo por falta de pagamento em face do Estado do RJ. O ente da federação se nega a pagar o aluguel e pretende continuar no imóvel sob o fundamento do interesse público, já que ali está instalada “uma farmácia popular” que vende remédios a um real.

a) O estado do Rio de Janeiro, nesta relação locatícia, está atuando na qualidade de Estado (quando seus poderes são utilizados tendo em vista o interesse público) ou na qualidade de um particular? R: Qualidade de um particular

b) Por quê? R: mesmo havendo uma farmácia popular, o imóvel é um bem privado e existe um contrato de locação de bem, sendo assim para que haja a ocupação pelo estado do Rio de Janeiro é necessário a compra ou o pagamento do aluguel.

c) Esta relação jurídica está no campo do direito público ou privado? Por quê? R: Direito privado, porque se trata de um bem pessoal, a relação contratual existe entre Estado e um particular.

d) O que objetivam as regras de direito público? E as de direito privado? R: Direito Público: regula os interesses gerais da sociedade. Por exemplo: cobranças de impostos, ação criminal, matéria constitucional e etc.

Direito Privado: regula as relações entre particulares. Por exemplo: locação de bens, cobranças de dívidas, casamento, execução de títulos de créditos e etc.

Caso 3 - Tema: Diferenças entre Direito Público e Direito Privado.

O Município de Macaé, tendo em vista a realização de obras para a construção de uma estrada para viabilização do escoamento da produção de petróleo, editou um Decreto Expropriatório visando à desapropriação do imóvel onde se localiza a fazenda São Pedro, de propriedade de Antônio Ferreira. Descontente com o ocorrido, Antônio ingressa com ação na justiça estadual na tentativa de preservar seu direito de propriedade. Na petição inicial, Antônio alega que a Fazenda São Pedro está em poder de sua família há quase cem anos e, além disso, possui considerável número de cabeças de gado leiteiro e de corte, não se tratando, portanto, de terra improdutiva. Não obstante a ação intentada, Antônio teve suas terras desapropriadas.

a) O estado do Rio de Janeiro, nesta relação desapropriatória, está atuando na qualidade de Estado (quando seus poderes são utilizados tendo em vista o interesse público) ou na qualidade equivalente a de um particular? Por quê? R: Qualidade de um particular, porque mesmo tendo uma economia com base na exploração de petróleo, a viabilização através da desapropriação de uma propriedade privada fere o direito de propriedade, já que a terra pertence a família a quase cem anos e há o uso das terras para criação de gado leiteiro e de corte, ou seja, o proprietário utiliza a terra como fonte de renda.

b) Esta relação jurídica está no campo do direito público ou privado? Justifique. R: Direito Privado, porque se trata de uma relação entre Estado e particular.

Caso 4 – Tema: Dicotomia entre Direito Público e Direito Privado.

Recentemente, integrantes do movimento dos “sem-teto” invadiram um prédio na Barra da Tijuca – Rio de Janeiro. Alegaram não possuir moradia e, tendo em vista estar o imóvel abandonado há muitos anos, levando-se em conta a função social da propriedade, direito reconhecido constitucionalmente, acreditavam ser possível tomar a posse das unidades habitacionais para nelas residirem. O proprietário, por seu turno, ajuizou ação de reintegração de posse em face dos ocupantes, alegando que a propriedade privada também tem proteção constitucional, devendo este direito prevalecer, em razão da garantia da segurança das relações sociais.

a) O direito de propriedade representa um interesse pessoal ou social? Justifique. R: Interesse social, porque mesmo sob a alegação de não terem moradia, a constituição garante que é dever do Estado cuidar dos interesses sociais.

b) Ele encontra proteção no direito público ou no direito privado? Por quê? R: Direito Público, porque há a garantia da segurança dos interesses sociais, sendo assim o Estado garante o Direito do proprietário sobre o bem. Mesmo não havendo a habitação pelo proprietário, há a proteção constitucional.

Questões objetivas

(Respostas Justificadas)

1. Júlio, Defensor Público aposentado, requer em juízo o pagamento de uma determinada verba que está sendo paga aos Defensores Públicos que estão na ativa, mas não aos que já se aposentaram. Fundamenta o seu pedido na regra da paridade entre servidores em atividade e aposentados, disposta no artigo 40, § 8º da Constituição da República Federativa do Brasil, de acordo com o qual: “(...) os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade(...)”

O pedido formulado por Júlio está fundamentado com apoio no:

a) direito positivo;

X) direito natural;

c) direito processual;

d) direito autoral.

2. Assinale a afirmativa correta.

Em relação à divisão do direito, podemos dizer que:

a) são considerados sub-ramos do Direito Público interno, o Direito Constitucional, o Direito Penal, o Direito Administrativo e o Direito Comercial;

b) o Direito Público é o ramo do direito em que o Estado, pelo interesse social, coordena a vontade das pessoas da sociedade.

X) o grande Mestre Miguel Reale entende que o Direito do Trabalho é sub-ramo do Direito Privado, uma vez que regula as relações trabalhistas, cujo interesse é individual e particular das pessoas que a compõem, que são o empregado e o empregador;

d) o Direito Penal, como sub-ramo do Direito Público, é o conjunto de regras e princípios pelos quais se tipificam formas de conduta consideradas criminosas, e para os quais são cominadas penas;

e) o sistema jurídico commow law tem como fonte principal os usos e costumes.

Fontes do Direito Positivo. Conceito de Fontes do Direito e Classificação. Distinção entre Fontes Materiais (substanciais) e Formais (de conhecimento ou de cognição) do Direito. A Lei. Os Costumes. O Papel da Doutrina e da Jurisprudência no Sistema Jurídico Brasileiro.

Caso 1 – Tema: Fontes Materiais e Fontes Formais do Direito.

Em razão da massificação da produção e do consumo, as grandes empresas perderam, com o passar dos anos, a capacidade de negociar com seus clientes de forma personalizada. A partir deste momento, surgiu o que hoje denominamos de “contrato de adesão”, instrumento cujas cláusulas são pré-definidas e o cliente, simplesmente, adere ao negócio que lhe é proposto. São os contratos realizados para o uso de cartão de crédito, de planos de saúde e tantos outros, cada dia mais comuns. A sociedade brasileira vinha notando o abuso das empresas ao incluírem cláusulas em seus contatos que prejudicavam os consumidores. Foi a partir de então que a Assembleia Nacional Constituinte incluiu, na Constituição de 1988, um dispositivo que determinava ao Estado promover a proteção do consumidor, do que resultou, posteriormente, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

Com base no acima descrito, indique, justificadamente, a fonte formal e a fonte material do Direito do Consumidor vigente hoje no Brasil.

Caso 2 – Tema: Jurisprudência como Fonte do Direito

O ônibus da Companhia X bateu de frente com o caminhão da Empresa de Transporte Y, que invadiu a contramão de direção. Vários passageiros do ônibus ficaram gravemente feridos, pelo que ajuizaram ação de indenização em face da Companhia X. Em defesa, esta alegou culpa exclusiva do motorista do caminhão, que invadiu a contramão de direção. A sentença julgou procedente os pedidos, com base na súmula 187 do Supremo Tribunal Federal, que diz: “A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com passageiro não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva.” Argumentou, ainda, que esta súmula foi transformada em texto legal no artigo 735 o novo Código Civil.

a) O que é uma Súmula? R: É o resumo da Jurisprudência

b) A jurisprudência do STF pode ser considerada fonte formal do direito? Justifique. R: A jurisprudência é o conjunto de normas emanadas dos juízes em sua atividade jurisdicional. (DINIZ, p. 292). Há divergência quanto a incluir a jurisprudência como fonte formal do direito. Para autores como Orlando Gomes, Caio Mario da Silva Pereira e Serpa Lopes a jurisprudência não pode ser considerada como fonte formal porque o juiz é o servo da lei, a função criadora da norma jurídica cabe somente ao Poder Legislativo, sendo atribuição do Judiciário somente aplicá-la e interpretá-la. (OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de , p .177) somando-se a isso o fato de a decisão somente produzir efeitos entre as partes.

Todavia, a maioria da doutrina considera a jurisprudência como fonte formal do direito, já que ela é o processo ou atividade jurisdicional do Estado no exercício de aplicar o direito, que se expressa através dela. A obra dos tribunais, havendo uma série de julgados que guarda entre si certa continuidade e coerência, converte-se em fonte formal do direito, de alcance geral, pois suas decisões se incorporam na vida jurídica, sendo consideradas pelas pessoas e passando a integrar o direito vigente sob a denominação de jurisprudência. (DINIZ, p. 293).

Desta forma, pode-se entender a jurisprudência do STF como fonte formal do Direito, uma vez que é uma das formas de expressão daquele.

c) Podemos afirmar que a jurisprudência se constitui em fonte do direito no momento em que o juiz a levou em conta para decidir a questão? Por quê? R: A jurisprudência tem a função de orientar, informar, possuindo autoridade científica; os juízes de instâncias inferiores não têm o dever de acompanhar a interpretação hermenêutica dos tribunais superiores. A interpretação do direito há de ser um procedimento intelectual do próprio julgador.

Hoje, no entanto, vige a Emenda Constitucional n° 45, de 08 de dezembro de 2004, que alterou o artigo 102 da CRFB, ao inserir, em seu parágrafo segundo, que as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo STF, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e da administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. E o artigo 103 , que faculta ao STF, de oficio ou por provocação, mediante a decisão de 2/3 dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula, que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do poder judiciário e da administração pública direta ou indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Em seu parágrafo primeiro, afirma que a súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia das normas determinadas acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciais ou entre esses e a administração pública, que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

Embora não se possa afirmar, tendo em vista o caráter legislativo de nosso sistema jurídico, que o direito é o que os tribunais dizem ser em seus pronunciamentos, como fazem os propugnadores escandinavos e anglo-saxônicos do realismo jurídico, é inegável o papel relevantíssimo exercido pela jurisprudência reiterada em determinado sentido na configuração do material jurídico positivo e consubstanciado nas decisões judiciais. (GUERRA FILHO, Willis Santiago. p. 107).

d) A interpretação dos artigos de lei feita pelos Tribunais é fonte do direito (inspiram a criação de normas jurídicas) ou representam meios de integração do direito (ajustam normas existentes às situações concretas postas em juízo)? R: A jurisprudência, muitas vezes, inova em matéria jurídica, estabelecendo normas que não estão contidas estritamente na lei, mas resultam de uma construção obtida graças à conexão de dispositivos, até então considerados separadamente, ou, ao contrário, mediante a separação de preceitos por largo tempo ligados entre si. Nessas oportunidades, o juiz compõe, para o caso concreto, uma norma que vem completar o sistema objetivo do direito. (REALE, p. 168). O juiz pode também atualizar o sentido possível da lei, ajustando-as as circunstâncias e contingências do momento. (REALE, p. 170). O juiz, ao aplicar a norma, não age como um autômato, mas, ao interpretá-la e aplicá-la à realidade social que está julgando, indiscutivelmente está criando direito. (OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de . p.178). A tarefa dos juízes e tribunais, ao aplicar o fato à norma gera,l possui índole político-jurídica. Isso porque a norma geral a ser aplicada é mera moldura dentro da qual surge a norma jurídica individual, em virtude da eleição de uma das possibilidades contidas na norma geral. (DINIZ, p. 298).

A função criadora do poder judiciário desenvolve-se pela interpretação, integração e correção, que são instrumentos dinâmicos na criação jurisprudencial, tendo por escopo reavaliar a axiologia que informa a ordem jurídico-positiva. A atividade jurisdicional é um fato de continuidade do ordenamento jurídico por colocá-lo em funcionamento, assegurando a realização dos princípios, dos fatos e dos valores que o fundamentam: um fator de evolução por fazer com que a ordem jurídica se reajuste, adaptando-se aos fatos no tempo, e um fator de progresso, por redescobrir a fonte de cognição que lhe fornece a seiva vivificante e contribuir para o desenvolvimento e seu aperfeiçoamento conjunto. (DINIZ,p. 300).

Caso 3 – Tema: Costume como Fonte do Direito.

O GLOBO – Sábado, 04 de dezembro de 2004, p.1.

Manchete: FISCALIZAÇÃO DE INSULFILM NÃO REPROVARÁ VEÍCULOS

Os motoristas do Rio não precisarão mais correr para retirar o insulfilm irregular de seus veículos. O presidente do Detran, Hugo Leal, decidiu ontem estender por tempo indeterminado o caráter apenas educativo da verificação da transparência das películas. Com isso, mesmo os veículos que estiverem fora dos índices de transparência estabelecidos pela norma do Conselho Nacional de Trânsito não serão reprovados na vistoria de 2005. Pelo menos por enquanto, os motoristas estarão livres da multa de R$ 127,90.

A decisão foi tomada depois da reunião, anteontem, no Departamento Nacional de Trânsito, em Brasília, da qual participaram presidentes de todos os Detrans do país e autoridades municipais de trânsito. Segundo Hugo Leal, ainda não houve consenso sobre a aplicação da norma. O presidente do Detran do Rio decidiu que só aplicará a multa ao final das discussões nacionais (...).

A movimentação da sociedade no sentido de instalar película insulfilm nos veículos, com o fim de garantir sua segurança, é um fato social de prática reiterada, de aceitação comum e de conhecimento de todos, porém contrário à lei.

No entanto, diante do noticiado na matéria jornalística acima, é correto dizer que os costumes contra legem podem revogar a lei?

R: Os costumes contra legem caracterizam-se pelo fato de a prática social contrariar as normas de direito escrito. (NADER, p.154). Estabelecem normas contrárias às estabelecidas pela lei ou que tornam usual a não aplicação de uma lei (desuso). O costume contrário à lei, no sistema em que a lei é a fonte principal do direito, como o brasileiro, não tem juridicamente validade. (GUSMÃO, Paulo Dourado de .p. 121).

Apesar de haver divergência doutrinária quanto à sua validade, é pensamento predominante o de que a lei só pode ser revogada por outra. (NADER, p. 154). Dois argumentos sustentam a permanência em vigor das leis em razão dos costumes contra legem: um de caráter político e outro fundado na hierarquia das fontes formais do direito. Em relação ao primeiro, o costumecontra legem seria uma forma de participação do povo na elaboração da ordem jurídica, funcionando como válvula moderadora. O segundo garante primazia à lei sobre os costumes, uma vez que é princípio incontestável decorrente da organização política atual que a lei só se revoga por outra lei. (NADER,p. 160/161). O fundamento legal para a defesa de tais idéias é o artigo 2° da LICC. Pode-se afirmar que a problemática do costume contra legem é de natureza política e não jurídica, pois se trata de uma questão de colisão de poderes.

Apesar de, na sociedade moderna, se reconhecer expressamente nas legislações de quase todos os sistemas jurídicos a impossibilidade de se admitir o costume derrogatório (contra legem), bem como de tal fato ser afirmado pela doutrina, não se deve esquecer que, na realidade social, tal fato ocorre, não sendo aconselhável ao estudioso do direito negar tal realidade. (OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. p. 175).

Caso 4 – Tema: Costume como Fonte do Direito.

João foi multado por estar dirigindo seu veículo sem fazer uso do cinto de segurança. Para evitar “ganhar pontos na carteira”, interpõe recurso administrativo, alegando que é costume da população a não utilização do cinto de segurança. Acredita, assim, que tal costume teria revogado a lei, uma vez que esta não conta com a aceitação da sociedade.

Decida a questão, levando-se em conta os costumes como fonte do direto.

R: O costume continua desempenhando função relevante na experiência jurídica de nossos dias, não sendo, porém, igual o seu papel em todas as disciplinas. Verifica-se uma força maior do direito costumeiro em certos ramos do direito ou para a solução de determinados problemas. (REALE, p. 159).

Isso ocorre em razão de que, por mais extensa que seja a lei em suas generalizações, nunca poderá conter toda a infinidade de relações emergentes da vida social, que necessitam de uma garantia jurídica devido à exuberância da realidade, tão variável de lugar para lugar, de povo para povo. Por isso, ante a insuficiência legal, é mister manter a seu lado, quando for omissa e quando for impossível sua extensão analógica, as fontes subsidiárias do direito que revelam o jurídico. (DINIZ,p. 301).

Ele tem vantagens e desvantagens. Corresponde melhor à realidade social e ao sentimento de justiça e coletividade. Modifica-se com a mudança do contexto social, mais rapidamente do que se fosse obra do legislador. Acompanha, portanto, mais de perto as transformações sociais do que a lei. Porém, não estando contido em um texto, é de conhecimento difícil. Daí depender de prova e daí a sua incerteza, a não ser quando compilado. (GUSMÃO, p. 120).

Sobre o tema central, validade ou não da lei em desuso, a solução deve ser gerada pelos dois valores supremos do direito: justiça e segurança. Como justiça não pode haver sem a segurança, o centro de gravidade do problema reduz-se aos critérios de segurança jurídica. Onde estaria a segurança da sociedade? Nas leis que ninguém cumpre e os órgãos públicos rejeitam, ou nos costumes, que criaram raízes na consciência popular? A verdade não se localiza nos grandes extremos. A lei em desuso é um mal que não oferece soluções ideais. Daí validade à lei abandonada, esquecida pelo povo e negligenciada pelo próprio Estado, seria um ato de violência e que poderia provocar situações por demais graves e incômodas. A adoção de um critério absoluto de revogação da lei pela desuetudo, de igual modo atenta contra os princípios de segurança da sociedade. As leis de ordem pública, que resguardam os interesses maiores da sociedade, devem estar a salvo de convenções em contrário e da negligência dos órgãos estatais. As parcelas de responsabilidade na prevenção dividem-se entre os poderes da República – Legislativo, Executivo e Judiciário – que têm na lei o seu grande elo. (NADER, p. 162/163).:

Questões objetivas

(Respostas Justificadas)

1. Assinale a afirmativa correta:

I.A norma jurídica é abstrata porque procura atingir o maior número possível de pessoas que se encontram na mesma situação jurídica, daí decorrendo o princípio da isonomia;

II. O direito e a moral, além de se relacionarem em alguns fatos da sociedade, conforme explica a Teoria do Círculos Secantes, de Du Pasquier, tem como característica a heteronomia;

III. Quanto às fontes do direito, na visão do ilustre Mestre Paulo Dourado de Gusmão, o Tratado Internacional é fonte infraestatal;

IV. Fontes estatais são aquelas constituídas por normas escritas, vigentes no território do estado, por ele promulgadas.

a) As afirmativas I e II estão corretas;

b) Somente a afirmativa II está correta;

c) As afirmativas III e IV estão corretas;

X) Somente a afirmativa IV está correta;

e) Somente as alternativas I e II estão incorretas.

2. Marque falso (F) ou verdadeiro (V) para as seguintes afirmativas, justificando as falsas:

a) ( F ) Direito objetivo é a faculdade ou poder reconhecido ao titular do direito. É o poder ou faculdade de exigir de uma pessoa uma prestação capaz de satisfazer ao interesse legítimo.

b) ( V ) Direito Natural é o conjunto de princípios que atribuídos a Deus, à razão, ou havidos como decorrentes da natureza das coisas, independem de convenção ou legislação, e que seriam determinantes, informativos ou condicionantes das leis positivas.

c) ( V ) Direito positivo é institucionalizado pelo Estado. É a ordem jurídica em determinado lugar e tempo.

d) (F ) A doutrina pode ser compreendida como um conjunto de ideias enunciadas nas obras dos jurisconsultos sobre determinadas matérias jurídicas. Isto significa dizer que, sendo o direito científico, a doutrina cria direito e deveres para todos os cidadãos.