JUSNATURALISMO E JUSPOSITIVISMO

JUSNATURALISMO E JUSPOSITIVISMO

O homem sempre seguiu regras, seja social, moral ou jurídica, ele sempre se guiou através de regras de condutas, hoje vamos falar das duas correntes em que o direito divide-se que são elas: a corrente do jusnaturalismo e a corrente do jus positivismo.

A escola jus naturalista é por natureza racionalista. O jusnaturalismo possui longa tradição passando pelos filósofos gregos e desaguando em concepções modernas do inicio do séc. XX como Stammler e Del Vecchio. Pode-se dizer, em linhas gerais, que essa escola parte do pressuposto que existe uma lei natural, eterna e imutável.

A corrente do jus naturalismo defende que o direito é independente da vontade humana, ele existe antes mesmo do homem e acima das leis do homem, para os jus naturalistas o direito é algo natural e tem como pressupostos os valores do ser humano, e busca sempre um ideal de justiça.

Segundo esta corrente do pensamento jurídico uma lei para ser lei deve estar de acordo com a justiça. O que é o justo? Dizem os jus naturalistas que o justo é tudo que existe em termos de ideal do bem comum. Ao se indagar se uma norma é justa ou injusta, equivale indagar se a norma é apta a produzir valores que historicamente imprimiram realizações a determinados ordenamentos jurídicos. Deve-se comparar o que existe no mundo real e no mundo ideal, para saber se a norma é justa ou injusta. Assim se uma lei nega a vontade da justiça, deve ser afastado o seu caráter jurídico. Ex.: uma lei que nega direitos às pessoas. Reconhece-se como Direito unicamente o que é justo. O direito natural é universal, imutável e inviolável, é a lei imposta pela natureza a todos aqueles que se encontram em um estado de natureza.

A teoria do Direito Natural é aquela que se considera capaz de estabelecer o que justo e o que é injusto de modo universalmente válido. A partir deste pressuposto é possível indagar se esta pretensão tem fundamento entre os diversos seguidores do Direito Natural, em relação ao que se considera justo ou injusto? A resposta é não. Para Kant a liberdade era natural, mas para Aristóteles era natural a escravidão. Para Locke era natural a propriedade individual, enquanto para Campanella e Wisntanley a instituição mais adequada é a comunhão de bens. Se o justo e o injusto não é universal, a quem compete estabelecer o que é justo e injusto? a) aqueles que detêm o poder, e neste caso se estabelece a certeza do Direito, mas se converte para a doutrina oposta (Jus positivismo); b) a todos os cidadãos, mas como os critérios de justiça são diversos, aqueles que desobedecerem à lei porque a julgam injusta, os governantes nada poderiam objetivar, e a segurança da vida civil estaria comprometida ou destruída.

Está no Direito Natural tudo aquilo o que é regido pelas leis naturais e, portanto, distinto do Direito Positivo, e é inegável que sua idéia, ainda que ilusória ou utópica tenha contribuído para o desenvolvimento jurídico, até como ideal revolucionário ou de conservadorismo. Como o pensamento de Rousseau (Contrato Social) para fundamentar uma democracia radical, fundada na doutrina da bondade natural dos homens. Do Direito Natural originam-se os princípios gerais do Direito, comuns a todos os ordenamentos jurídicos, como o direito à liberdade; ao alimento; ao vestuário; à moradia; à constituição de família; à honra. Mesmo sem aceitar a idéia do Direito Natural, é possível reconhecer que as normas jurídicas não podem ser elaboradas com desprezo de dados naturais que se impõem à consciência ética ou científica de todos. Está na natureza das coisas que as crianças não possam casar ou firmar contratos válidos; que o menor de tantos anos não seja imputável.

Um dos principais expoentes desta corrente é Gustavo Radbrush que afirma que a lei injusta não é jurídica. E que:

“quando uma lei nega conscientemente a vontade da justiça, por exemplo, rechaça os direitos do homem e é carente de validade (...). Há leis que possuem um caráter tão injusto e prejudicial que se faz necessário negar o seu caráter jurídico quando a justiça não é aplicada, quando a igualdade que é ao núcleo da justiça é conscientemente negada por normas do direito positivo, a lei não é somente injusta, mas carente de juridicidade.” (GUSTAV, 1999, P. 27-8)

Ao contrário do que defende a corrente jus naturalista (jusnaturalismo), a corrente jus positivista (jus positivismo) acredita que só pode existir o direito e conseqüentemente a justiça através de normas positivadas, ou seja, normas emanadas pelo Estado com poder coercivo, podemos dizer que são todas as normas escritas, criadas pelos homens por intermédio do Estado.

O direito positivo é aquele que o Estado impõe à coletividade, e que deve estar adaptado aos princípios fundamentais do direito natural.

Para o Jus positivismo uma norma é justa se for válida, ou seja, se existe ou não como regra jurídica dentro de um determinado sistema jurídico, assim ela deve: a) ser emanada de autoridade competente ou autorizada; b) está em vigor; c) ser compatível com outra.

Eles demonstram que a crença em um direito natural, qualquer que seja sua origem é ingênua. Kelsen ao analisar a fragilidade do jusnaturalismo, conclui que a justiça é um conceito subjetivo. Alexandre Travessoni Gomes assevera que:

“Por negarem o direito natural e a fundamentação do direito na moral, os positivistas, sobretudo Kelsen pregaram um fundamento de validade meramente formal, ou seja, que não determina o conteúdo da norma que fundamente”. (TRAVESSONI GOMES, 2007, p. 164).

Eles defendem um argumento de validade puramente formal. Neste sentido, o que constitui o direito enquanto tal é a validade, não no sentido de justiça como visto na teoria anterior, pois eles acreditam que os conceitos de justiça são subjetivos e irracionais.

Muitos autores pátrios dizem que o conceito de vigência se esbarra com o de validade formal. Ou seja, para ser formalmente válida a lei precisa ter preenchido os requisitos técnico-formais. Segundo Miguel Reale:

“Validade formal ou vigência é, em suma, uma propriedade que diz respeito à competência dos órgãos e aos processos de produção e reconhecimento do Direito no plano normativo. A eficácia, ao contrário, tem um caráter experimental, porquanto se refere ao cumprimento efetivo do Direito por parte de uma sociedade, ao reconhecimento (Anerkennung) do Direito pela comunidade, no plano social, ou, mais particularizadamente aos efeitos sociais que uma regra suscita através de seu cumprimento" (REALE, 2002, pág. 114).

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