Jusnaturalismo X Juspositivismo

Jusnaturalismo x juspositivismo

Ana Cecília Nôga

Faculdade Estácio

Esta análise crítica tem o objetivo de abordar as dualidades doutrinarias as quais surgem a partir dos conceitos de Direito Natural e Direito Positivo, pois destas classificações do direito decorrem as correntes teóricas juspositivistas e jusnaturalista. Para tanto, utilizaremos as conceituações teóricas destes doutrinários para explanar da melhor maneira como se dá essa divergência entre as correntes citadas há pouco.

Em linhas gerais a divergência entre o jusnaturalismo e o juspositivismo parte da compreensão de que para aqueles o direito possui duas fontes básicas, o direito natural e o direito positivo. No entanto, para os defensores do positivismo o direito emana apenas do Estado, no qual o direito unicamente o positivado. Então, a seguir têm-se estes conceitos e argumentos mais detalhados.

Ao iniciarmos falando sobre o Direito Natural apresentamos a definição de Roberto Lyra Filho, autor do livro “o que é direito”, na qual ele faz uma divisão histórica desse direito divido em três momentos, assim:

em seu desenvolvimento histórico, o Direito Natural se apresentou fundamentalmente sob três formas, destinadas a estabelecer o padrão jurídico em um determinado período ou a justificar as razões que tornavam esse padrão jurídico legitimo. Num primeiro momento, assim, o chamado Direito Natural cosmológico fundamentava sua visão do Direito na “natureza das coisas”, na natureza dos cosmos. Num segundo momento, o Direito Natural teológico tinha em Deus e no divino o fundamento, por excelência, do Direito. Num terceiro momento, o Jusnaturalismo passou a buscar na razão humana (Direito Natural antropológico) o suposto parâmetro por excelência do direito posto. (LYRA FILHO, 1981, p. 21-22)

Assim, o Direito Natural decorre do surgimento do homem, segundo Sérgio Pinto Martins, nasce naturalmente com o propósito de regular a vida do homem em sociedade, a partir de normas criadas pela natureza das coisas, não pelos homens, “são princípios gerais e universais para regular os direitos e deveres do homem”. E, caracteriza-se ainda por ser imutável, perfeito, abstrato, estabelece o que é bom e é conhecido pela razão. Então, sobre os jusnaturalistas, ele afirma que eles “entendem que a lei deve ser justa para ser lei, se não o for, não tem validade”.

Já para Paulo Gusmão, apesar, de alguns jusnaturalistas entendem o direito natural como o “sistema métrico da legalidade do direito positivo, medida que e linha diretriz da lei positiva”. Gusmão posiciona-se sobre assunto, concordando com Dabin, ao dizer “pertence ao direito natural à Moral, sendo assim ideal ou valor, sempre presente na História de nossa Civilização”. Assim, na sua compreensão não nega o direito natural, apenas o entende como um ideal jurídico existente no Ocidente, portanto sendo válido no espaço cultural, a civilização ocidental, e por fim, estando ele incorporado a leis e declarações de direito.

Sobre o jusnaturalismo, Noberto Bobbio, divide esta corrente em: Jusnaturalismo Clássico, Jusnaturalismo Medieval e Jusnaturalismo Moderno. No que diz respeito ao jusnaturalismo clássico ele surge com os filósofos gregos, Aristóteles e Platão, e busca uma justiça universal através da razão natural – naturalis ratio – esta forma de pensamento influencia posteriormente os filósofos romanos. Quanto ao jusnaturalismo medievel fundamenta-se na religião para pensar um direito universal, geral e que se adéqua aos preceitos do cristianismo, da Igreja. O principal pensador desta corrente é o filosofo católico São Tomás de Aquino. Por fim, sobre jusnaturalismo moderno ou racional, Hugo Grócio afirma haver uma “busca por uma justa razão atingir os ideais de moral e justiça respeitando a natureza racional do homem”.

Segundo Bobbio, as correntes mais radicais jusnaturalistas entendem que Direito e Justiça são coisas idênticas. E ele faz algumas criticas ao jusnaturalismo, em sua Teoria Geral do Direito, a primeira versa sobre a universalidade e imutabilidade do direito, pois para ele não há um direito que seja valido em todos os lugares, assim como, não é recorrente ao longo do tempo, por sofrer mudanças de acordo com as normas que surgem a partir dos fatos sociais de cada período e cada sociedade. A outra crítica diz respeito ao fato de que para ele não existe ordenamento jurídico completamente justo, pois vale como direito, também, o direito injusto.

Outra concepção de jusnaturalismo é apresentada por Miguel Reale, dividindo-o em transcendente e transcendental. Assim transcendente e transcendental consecutivamente significa:

a primeira fundamenta o Direito positivo em algo de intemporal e a-histórico, chegando a conceber o Direito Natural como um arquétipo ideal, uma realidade ontológica válida em si mesmo. Já a segunda a transcendental, limita o campo do Direito Natural ao plano deontológico, em correlação e funcionalidade necessárias com o plano da experiência histórica do Direito. (REALE, 2002, p. 590)

Ou seja, o transcendente um sistema perfeito que independe de qualquer outra coisa para existir, pois é auto-suficiente, já o transcendental restringe o Jusnaturalismo a um plano de valores sociais historicamente estabelecidos e necessariamente tutelados pelo Direito.

No entendimento de Tercio Ferraz Jr., esta discussão sobre o direito natural é enfraquecida com a promulgação constitucional dos direitos fundamentais, pois

essa promulgação é o estabelecimento, o estabelecimento do direito natural na forma de normas postas na Constituição, de algum modo “positivo-o”. E, depois, a proliferação dos direitos fundamentais, a princípio, conjunto de supremos direitos individuais e, posteriormente, de direitos sociais, políticos, econômicos aos quais se acrescem hoje direitos ecológicos, direitos especiais das crianças, das mulheres etc. provocou, progressivamente, sua trivialização. Uma coisa se torna trivial quando perdemos a capacidade de diferenciá-la e avaliá-la, quando ela se torna tão comum que passamos a conviver com ela sem nos percebermos disso, gerando, portanto, alta indiferença em face das diferenças (cf. Luhmann, 1972, v.2:255). (FERRAZ Jr., 2003, p.140)

Diferentemente do Direito Natural, apresentado acima, o Direito Positivo possui uma fonte somente, o Estado, e diz respeito apenas à norma legal, podendo ser encontrado em leis, códigos, tratados internacionais, resoluções, decretos, decisões dos tribunais, entre outros. Este direito é mutável, diz respeito a uma espacialidade especifica, é temporal, pois é direito promulgado, tendo sua vigência