Jusnaturalismo E Juspositivismo

Introdução

De acordo com o percurso histórico a cerca do pensamento do direito, destacam-se duas correntes jusfilosóficas, embora existam outras correntes, todas elas em maior ou menor grau acabam por se colocar num destes dois polos, mais amplos e genéricos. Os jusnaturalistas sustentam a existência de um direito natural, que seria a base e o fundamento do poder coercitivo do Estado, que, do contrário, seria ilegítimo. Enquanto os juspositivistas entendem que o direito positivo elaborado pelo Estado e na conformidade de seus procedimentos, é autossuficiente no tocante à legitimidade; sendo, de fato, o único direito existente. Ainda historicamente falando, o jusnaturalismo antecede o juspositivismo. No início do Século VIII a.C., por volta dos anos 750 a.C, assim diz por se referir a uma das maneiras de reportar ao jusnaturalismo, sendo o termo tomado em sentido amplo. O mesmo ocorre quando falamos em juspositivismo, também referido em sentido amplo, as doutrinas que em geral entendem o ordenamento jurídico como algo que se legitima a si próprio, independentemente de um fundamento, qualquer seja ele, que se posicione além do direito positivo das civilizações ocidentais Greco-romana destacando-se a fundação Romana. Tanto o jusnaturalismo quanto o juspositivismo constituem-se, de fato, em meras tentativas de justificação e de entendimento acerca do direito.

No jusnaturalismo, prevalece uma ideia desde os primórdios das civilizações ocidentais, do dualismo, ou seja, opinião contrária. E é a partir disso que surge a ideia de que o direito natural não existe, e se, não é considerado como direito válido. Os jusnaturalistas entendem, em regra, que esse fundamento é o próprio ideal de Justiça, que seria satisfeito sempre que o direito positivo estivesse em conformidade com o direito natural. Este, por sua vez, origina-se, para os jusnaturalistas, a depender da corrente de pensamento em Deus, na natureza das coisas ou na razão humana. O pensamento do jusnaturalista caminha nesse sentido porque espelha o entendimento de que: se algo decorre, como para ele se dá, em relação ao direito natural, de Deus, da natureza das coisas ou da razão humana, esse algo é uma verdade por si só. Já o juspositivismo (ou positivismo jurídico), por seu turno, é uma concepção de direito, que se contrapõe totalmente à teoria jusnaturalista, negando, inclusive, no mais das vezes, a própria existência de sua pedra fundamental: o direito natural. É que para o juspositivista, não existe qualquer outro direito que não aquele posto pelo Estado: o direito positivo. O direito é, portanto, uma questão de escolha, decorre da vontade humana e da devida positivação dessa escolha. Assim, aquilo que estiver previsto no ordenamento jurídico estatal é direito. No fim das contas, contudo, nenhum destes aspectos é colocado acima da lei jamais. No máximo, aparecem enquanto fenômenos de colmatação de lacunas, para os que crêem nessa existência, ou de mera interpretação legal. Essas as características essenciais e gerais dessas duas grandes correntes. Levando em consideração à análise crítica posta por Roberto Lyra Filho (2006, p. 28/29), qual seja: a existente entre justiça (jusnaturalismo) e ordem (juspositivismo). É que, segundo essa proposição de Lyra, para o jusnaturalista, o que é justo é também já ordenado (iustum quia iussum), já que a justiça antecede o direito positivo. Este, portanto, deve adequar-se àquele outro direito (o natural), previamente existente e já naturalmente ordenado. Já para o juspositivista, o que é ordenado é que é justo (iussum quia iustum), uma vez que isso foi definido pelos homens como tal, segundo as regras também por ele elaboradas. Portanto, ordem e justiça devem, necessariamente, ser pensadas e abordadas sempre de maneira conjunta. É dizer: toda ordem deve ser justa e toda justiça, ordenada. Não é de nenhuma valia a justiça desordenada e nem a ordem injusta.

Crítica ao Jusnaturalismo

No que diz respeito ao jusnaturalismo várias foram às críticas levantadas em desfavor das teorias de contrato social e da doutrina jusnaturalista, com suas diversas concepções de direito natural, bastante semelhantes entre si. A sua abjeção começa a ocorrer na Revolução Francesa, sobretudo com o decorrer da historia, em suas variadas vertentes política, filosófica e jurídica. Se institui fortemente com o pleno estabelecimento do juspositivismo, que vai, negar-lhe a própria existência. As doutrinas do direito natural, foram fundamentadas em três ideias bases: Deus, natureza e razão. Embora às vezes seja destacado um ou outro aspecto, em detrimento de também um ou outro, nunca, em nenhum momento, porém, qualquer um deles foi totalmente colocado de lado. Ainda que os indivíduos continuassem totalmente submetidos à interpretação dos desígnios divinos feitas por seus representantes, tal como se deu no direito primitivo, com os seus pontífices jurisconsultos, e no direito medieval, com a interpretação dos teólogos. A esses, sempre seria dado o “direito”, em sua última tentativa de justificação de seu posicionamento, de alegar simplesmente que as coisas são assim por que Deus quis, seja lá quem for Ele e seja lá quais fossem os Seus motivos, findando-se assim qualquer possibilidade de aprofundamento da discussão e de reflexão sobre o assunto. Toda a evolução histórica do direito e do Estado deu-se exatamente no sentido de um desvencilhar-se, cada vez mais, dos desígnios divinos (bem como de suas interpretações), concentrando-se tão somente nas coisas terrenas, dos homens. Sendo, portanto o estado laico é uma conquista histórica e deve, pois, ser preservado. Afirma-se dessa forma, de maneira incontornável, a pretensão antropocêntrica do direito e da própria humanidade.

Em relação ao segundo fundamento do direito natural, aquele relativo à própria natureza das coisas ou do homem, tem-se que foi ainda mais largamente utilizado pelos jusnaturalistas (sendo mesmo a sua essência), nas diversas concepções jusnaturalistas surgidas no curso da história. Daí, inclusive, origina-se o termo: direito natural, ou seja, aquele que é por natureza. O fato é que não existe, e nem pode existir, um direito que seja natural. E o direito natural não existe, não porque nós o eliminamos, mas porque é simplesmente impossível a sua existência. O Direito é fruto do artifício humano. Embora o homem, faça parte da natureza, dela difere substancialmente por meio do artifício. Aquilo que é fruto da natureza é fato, acontece por si só, independentemente da vontade humana. E o direito não é um fato, o direito é construído, criado pelos homens. Os únicos princípios sobre os quais poderia ser tratado todo o direito natural, embora