Neoconstitucionalismo

Palavras chave: Direito Constitucional, Direito Contemporâneo, Neoconstitucionalismo

INTRODUÇÃO

Como exaustivamente nos é exposto, o neoconstitucionalismo tem suas origens nos desmandos verificados na 2ª Grande Guerra, sendo que sua adesão nas terras tupiniquins, verificasse no advento da Constituição Cidadã de 88.

As já exauridas formas de Poder, e seus respectivos embasamentos legais, já não tinham um suporte vivencial na realidade Pós-Guerra. As democracias, ao menos em parte, teriam que “Ser de Fato”, e não “Ser Teórico”.

Os marcos exauridos e obsoletos do Positivismo Legal já não encontrariam paridade num mundo cansado de atrocidades legitimadas. Havia-se de exorcizar os “fantasmas de Nuremberg”. As desculpas do “cumprimento de ordens” já não se aplicam (inclusive nas academias militares brasileiras, em seus cursos de formação, é ensinado um axioma a exaustão, com o seguinte teor: ordem absurda não se cumpre). O sangue de 59 604 6001 seres humanos clamavam por um ordenamento legal que valoriza-se pelo menos em tese o valor da vida humana.

Nas terras brasileiras, após o cerceamento de direitos durante os “Anos de Chumbo”, trazem esse reavivamento legislativo, na forma da Constituição Federal de 1988.

Apesar de seus visíveis problemas, a nossa CF, é como conquista indelével na história republicana de nosso país. Para seus detratores, recomendamos que ao analisa-la, remetam-se ao momento histórico de sua criação, relembrando as crises, problemas e temores que existiam naquela época em nosso país, um país sedento de liberdade em todos os sentidos e gêneros.

DESENVOLVIMENTO

Existem várias concepções doutrinárias que tentam definir o momento e a realidade constitucional vivida no mundo a partir da segunda metade do século XX. Mais especificamente, no pós segunda guerra mundial.

É bem claro que uma das grandes verdades a respeito desse atual momento constitucional é o papel dado à Constituição de subjugar os poderes públicos à uma série de normas superiores que os limitam. Outra verdade é a que afirma que é através do estudo da Constituição que se verifica a validade das leis subordinadas à ela, num determinado sistema jurídico. É onde acontece o chamado controle de constitucionalidade.

Fora essas concepções unânimes, está a tentativa de definir em qual momento constitucional estamos; se próximo ao positivismo ou mais tendente ao jusnaturalismo.

A maioria acredita que a realidade atual se distanciou substancialmente do puro positivismo jurídico que dominava no mundo antes da segunda grande guerra. Mas e agora, onde nos situamos? Qual a mais próxima definição de constitucionalismo que vivemos hoje? É para esse propósito de tentar definir e nomear essa atual realidade, que iniciamos as pesquisas que desembocaram nesse trabalho.

Antes de tudo, cabe-nos tentar conceituar bem o que se entende por positivismo jurídico.

Segundo o pensamento de Hans Kelsen, entende-se como positivismo jurídico, o modelo que define “direito” apenas como um conjunto de normas produzidas legalmente por autoridade competente e que esteja positivada num sistema jurídico, independente da análise de adequação e necessidade social das normas presentes nesse sistema. Basta a norma ter sido criada dentro da legalidade e pertencer á um sistema jurídico legítimo. Esse pensamento jurídico, dominou a realidade constitucional até o início da segunda metade do século XX. Ele negava qualquer ligação entre Direito e Moral e também entre o Direito e sua necessidade de refletir uma realidade social.

Logo, esse sistema jurídico restringia a atuação das constituições, no que diz respeito á valorização e proteção das liberdades, da democracia e até mesmo dos direitos humanos fundamentais.

E foi a partir dessa restrição, após a segunda grande guerra mundial, que se passou a pensar em adotar um novo modelo de pensamento constitucional que garantisse o direito dos homens ante seus possíveis dominadores. Necessitava-se, urgentemente, de um modelo de constitucionalismo que não apenas legitimasse formalmente as leis, mas também analisasse sua matéria e conteúdo, preocupando-se com o caráter social da norma e com sua atuação não apenas política, mas também moral. Retornava aqui a valorização da relação entre Direito e Moral.

Esse modelo de pensamento, que abandonou o modelo anterior, é denominado hoje, por muitos, como Neoconstitucionalismo.

O prefixo “neo”, é indicativo de algo novo; algo que possui as bases antigas, mas tem formato novo. Os que defendem essa denominação, Neoconstitucionalismo, afirmam que o atual momento constitucional seria um novo e mais desenvolvido sistema jurídico. E isso é objeto de discussão. Muitos doutrinadores discordam dessa denominação, pois dizem que ela deixa subentendido que o atual momento é uma mera continuação melhorada do modelo anterior. Para esses discordantes, o modelo atual não apenas se desenvolveu, mas também superou e deixou para trás os traços positivistas do antigo modelo constitucional. Isso porque, quando falamos em positivismo ou juspositivismo, damos um caráter muito legalista a um Estado de Direito, sendo que, a realidade das atuais democracias constitucionais é a de um Estado Democrático de Direito e não a de um Estado Legalista ou Legislativo de Direito.

O modelo juspositivista é aquele que dá a norma, apenas legalmente produzida, a primazia de poder sobre um sistema jurídico. O modelo atual é totalmente o contrário disso. O novo modelo, submete o sistema jurídico à uma série de normas que visam resguardar os direitos fundamentais. Portanto, atualmente, a primazia sobre o sistema jurídico não mais é dado às normas apenas legalmente produzidas, mas sim às normas garantidoras dos direitos humanos mais fundamentais.

Assim, o que muitos chamam de Neoconstitucionalismo, poderia ser, sem dúvida, chamado de Jusconstitucionalismo ou de Estado Constitucional de Direito.

Feitas as devidas diferenciações e conceituações, nos preocuparemos agora em procurar dissertar sobre as principais características desse novo modelo constitucional, que alguns chamam de Neoconstitucionalismo e outros preferem defini-lo, de maneira que não se faça referência alguma ao modelo anterior, mais tendencioso ao positivismo jurídico.

Eis aqui algumas características visíveis nesse novo momento constitucional vivenciado no mundo