Os Princípios no ordenamento jurídico brasileiro e sua atual função

Este trabalho tem por objetivo estudar a introdução dos princípios no ordenamento jurídico brasileiro e sua atual função, focando atenção na relação entre princípios e regras constitucionais, analisando as principais correntes que se manifestaram sobre a questão antes da explosão do direito principiologico constitucional, pretendendo debater o uso desmedido do método da ponderação, que consiste em uma técnica voltada aos casos complicados ou  hard cases da teoria dworkiana, mostrando sobre tudo que a ponderação ao ganhar especial destaque a partir do reconhecimento da força normativa dos princípios, permitiu uma flexibilização do direito, assim deixando o aberto para o subjetivismo e fomentando as decisões surpresa,  uma vez que os interpretes do direito utilizam-se da técnica para dar aos princípios uma superioridade intrínseca em relação ás regras constitucionais objetivando dar as suas teses, cada vez mais absurdas, um tom de respeitabilidade.e

Inicialmente a expressão metafórica que utilizei no título, O bêbado e o Equilibrista, destinava-se a parodiar a perspectiva dominante sobre princípios e regras, para os fins de criticar a estrutura do ordenamento jurídico que deixa aos interpretes do direito um campo de discricionariedade, implicando em um texto “aberto do direito”, mas este estudo não é sobre a existência ou não da discricionariedade, ele vai se relacionar com a tendência da flexibilização ou supervalorização dos princípios em detrimento das regras.

Para entender melhor a questão é empírico abordar as correntes doutrinárias que historicamente manifestaram-se  sobre a questão, aja vista que tais correntes construíram conceitos basilares para o direito contemporâneo que é uno e é fruto, direto ou indireto, do intelecto humano, ainda que se considere que alguns direitos sejam naturais ao homem.

O direito é uma constituição histórica escrita com sangue. Para entendermos melhor os pensamentos filosóficos do jusnaturalismo e juspositivismo que são as correntes doutrinárias basilares devemos olhar o contexto em qual eles surgiram e porque o direito positivo, fonte de estudo dos juspositivistas  em primeiro momento denegou a origem do direito natural defendido pelos jusnaturalistas.

No século 17 e 18 o mundo estava imerso ao absolutismo, aquele modelo governamental em que os reis concentravam todo o poder, tal como a frase celebrizada de Luis Xiv a quem se atribui ter dito “ O Estado sou eu”, o rei então aqui aplicava a lei ao seu bel prazer, sem nenhum critério nesse período os filósofos jusnaturalistas, iluministas e contratualistas passaram a produzir textos que contestavam o poder absoluto monárquico, sob a defesa de que todos são iguais e se todos são iguais porque uma única pessoa vai nos dizer o que devemos fazer de forma tão absoluta, este textos possibilitaram as revoluções liberais em que os jusnaturalistas defendiam um direito natural,  inerente ao homem, em alguns casos os definindo como direitos divinos, superiores a própria existência. Percebe—se que os direitos aqui defendidos eram recheados de valores morais e até dogmáticos. Aqui surgia os primeiros direitos civis e políticos entendidos como direitos de 1ª geração ou dimensão, estes direitos tidos como fundamentais atribuíram ao direito alguns princípios constitucionais tais como o princípio da supremacia da lei, o princípio da legalidade, o princípio da isonomia, dentre outros.

Ressalta-se que neste período liberal as ideias aqui eram de intervenção mínima do Estado, em que entendiam que o mercado iria regularizar o restante dos direitos, principalmente os sociais, porque uma vez que se pagava ao funcionário um determinado salário, com este ele teria acesso a serviços, tais como educação, saúde, lazer e cultura, mas não foi isso que ocorre. A carretando em um aumento da população pobre, uma vez que esses direitos não eram igualmente assegurados a todos, havendo, portanto, a necessidade da intervenção do estado para garantia desses direitos, pois não adianta garantir direito a vida se eu não garanto a este cidadão direito a saúde, não adianta eu garantir direito a voto se eu não garantir educação. No meado do século 19 começou a prevalecer a difusão do pensamento positivista, estabelecendo um padrão do que é correto e útil a luz da sociedade. Estourando as revoluções industrias.  Aqui surgiu os direitos econômicos e sociais tidos como de segunda geração. Os filósofos juspositivistas defendiam as liberdades positivas, reais ou concretas, advindas da vontade declarada do legislador, entendo que o Estado não criava normas sozinho, mas apenas condicionava-as, unindo fato e norma negando a existência do direito natural, “divino” pregado pelos jusnaturalistas. Em resumo só vale aquilo que está escrito, positivado.