PROCESSO DE EXECUÇÃO DE EXECUÇÃO E CUMPRIMENTO DA SENTENÇA

CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL

JÚNIOR, Humberto Theodoro, Curso de Direito Processual Civil - Volume II – Ed. Forense

PROCESSO DE EXECUÇÃO DE EXECUÇÃO E CUMPRIMENTO DA SENTENÇA

PROCESSO CAUTELAR E TUTELA DE URGÊNCIA

Parte IX

As Vias de Execução do Código de Processo Civil Brasileiro Reformado

Capítulo XXII – PANORAMA DAS VIAS EXECUTIVAS

§ 93. A ABOLIÇÃO DA AÇÃO DE EXECUÇÃO

INTRODUÇÃO

O enfoque dos conceitos e categorias para a funcionalidade da tutela jurisdicional mudou o direito processual civil do século XX. Esse ramo do direito público concentrou-se na meta da instrumentalidade e especialmente da efetividade, objetivando resultados socialmente mais satisfatórios, para alcançar a finalidade da função jurisdicional. O direito processual não tem um fim em si mesmo e sim, busca a pacificação social, traçado pelo direito material; e deve servir de instrumento de defesa e atuação; portanto, o que cumpre ao bom direito processual é aproximar-se, cada vez mais, daquele direito a que deve servir como instrumento de defesa e atuação. O cientista deve atentar ao estudo do processo, mas o fundamental é determinar como este há de produzir efeitos práticos na aplicação do direito material do que perder-se em divagações sobre conceitos abstratos e exacerbadamente isolacionistas do fenômeno formal e, por isso mesmo, secundário dentro do ordenamento jurídico, cujo objetivo maior é a eliminação das lides ou litígios no relacionamento humano, para tornar possível a vida em sociedade.

O panorama da execução forçada no direito processual europeu contemporâneo

Por recente reforma do Código de Processo Civil, implantou-se uma nova sistemática para a execução forçada. Mesmo mantendo a dualidade de ações para condenar e executar procurou-se dar aos atos executivos, maior agilidade. Embora haja uma sequência lógica entre o conhecer e o executar, nem sempre a atividade jurisdicional reclama a conjugação dos dois expedientes, de sorte que muitas vezes é bastante a declaração de certeza jurídica para eliminar um litígio. E outras tantas, a certeza em torno do direito da parte já está assegurada, por certos mecanismos, que dispensam o processo de conhecimento e permitem a utilização direta da execução forçada em juízo; colocando-os fora da esfera judicial comum em que o desenvolvimento do processo depende fundamentalmente de atos do juiz. Na moderna concepção do direito, optou-se por deixar o juiz mais longe das atividades executivas. Reservou-se-lhe uma tarefa tutelar desempenhada à distância. Sua intervenção não é sistemática e permanente, mas apenas eventual. No exercício dessa função de tutela e de controle, o juiz interfere no procedimento "em caso de litígio surgido na pendência da execução" (art. 809-1-b), ou quando deva proferir em alguns casos despacho liminar sobre atos executivos (arts. 809-1-a 812 e 812-A), resolver dúvidas (art. 809-1-d), garantir a proteção de direitos fundamentais ou de matéria sigilosa (arts. 833-3, 840-2, 842-A, 847-1, 843-3, 850-1, 861-A-1), ou assegurar a realização dos fins da execução (arts. 856-5, 862-A, nºs 3 e 4, 866-C-1, 893-1, 901-A, nºs 1 e 2, 905-2). AO moderno juiz, não "ordenar a penhora, a venda ou o pagamento, ou extinguir a instância executiva". Tais atos, sem embargo de eminentemente executivos, "passaram a caber ao agente de execução (art. 808, nºs 1 e 6)". É a um profissional liberal, ou a um funcionário judicial (oficial de justiça) que a lei lusitana atribui o desempenho de um conjunto de tarefas, exercidas em nome do tribunal. Tal como o huissier francês, o solicitador de execução em Portugal "é um misto de profissional liberal e funcionário público, cujo estatuto de auxiliar da justiça implica a detenção de poderes de autoridade no processo executivo.

A história da execução forçada no direito antigo de origem românica

No direito romano, o exercício do direito de ação fazia-se, primeiramente, perante o praetor (agente detentor do imperium) e prosseguia em face do iudex (um jurista, a quem o praetor delegava o julgamento da controvérsia - iudicium). A sententia do iudex dava solução definitiva ao litígio (res iudicata), mas seu prolator não dispunha de poder suficiente para dar-lhe execução. Na verdade, a relação entre as partes e o iudex era regida por um modelo contratual, pois se entendia que, ao ser nomeado o delegado do praetor, os litigantes se comprometiam a se submeter à sua sententia (parecer). Esse sistema judiciário era dominado por uma configuração privatística, inspirada em verdadeiro negócio jurídico. Falava-se, portanto, na Roma antiga, numa ordo iudiciorum privatorum, ou seja, numa ordem judiciária privada. Sob tal concepção, somente por meio de outra ação se tornava possível obter a tutela da autoridade pública (imperium) para levar a cabo a execução do crédito reconhecido pelo iudex, quando o devedor não se dispunha a realizá-lo voluntariamente. Daí a existência da actio iudicati, por meio da qual se alcançava a via executiva. Não existia, outrossim, o título executivo extrajudicial, de modo que a execução forçada somente se baseava na sentença e somente se desenvolvia por meio da actio iudicati. Nem mesmo existia uma estrutura estatal encarregada especificamente da jurisdição, como a do atual Poder Judiciário. O praetor era, originariamente, um agente do poder estatal, como uma espécie de governador ou prefeito (na linguagem moderna), o qual incluía em sua administração a prestação de justiça, mas não realizava, ele mesmo, o julgamento das causas; recorria a um particular (iudex) para definir, segundo as regras do direito, o litígio travado entre as partes. Com a queda do Império Romano e a implantação do domínio dos povos germânicos, operou-se um enorme choque cultural, pois os novos dominantes praticavam hábitos bárbaros nas praxes judiciárias: a execução era privada, realizada pelas próprias forças do credor sobre o patrimônio do devedor, sem depender do prévio beneplácito judicial. Ao devedor é que, discordando dos atos executivos privados do credor, caberia recorrer ao poder público para formular sua impugnação. Dava-se, portanto, uma total inversão em face das tradições civilizadas dos romanos: primeiro se executava, para depois discutir-se em juízo