Parecer Jurídico

PARECER Nº xxx/2014-AGU

PROCESSO Nº xxxxx.xxxxxx/2014-xx

PROCEDÊNCIA: MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO - MEC

ADVOGADO DA UNIÃO:

DIREITO ADMINISTRATIVO. ATO ADMINISTRATIVO. PORTARIA. CONCESSÃO DE GRATIFICAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ILEGITIMIDADE. VÍCIO DE FORMA. ATO INVÁLIDO. NÃO EXTINÇÃO DO ATO. PRAZO DE DECADÊNCIA DO DIREITO DA ADMNISTRAÇÃO PÚBLICA ANULAR ATO ADMINISTRATIVO. BOA-FÉ. ESTABILIDADE.

Exmo. Sr. Advogado-Geral da União,

I – DOS FATOS E DA CONSULTA

Trata-se o expediente de consulta formulada pelo Advogado da União a fim de elucidar sobre a viabilidade da concessão de gratificação pecuniária, aos servidores públicos federais ocupantes do cargo de professor, instituída por portaria do Ministério da Educação (MEC) expedida em 2002.

Assim indaga o órgão consulente os seguintes questionamentos:

a) Referida vantagem pecuniária foi legitimamente instituída?

b) Acaso negativa a resposta da questão anterior, que providências deve a Administração adotar para que restaure a legalidade violada?

É o relatório. Passo a opinar.

II – DA ANÁLISE JURÍDICA

Conforme o fato exposto verifica-se que o Ministro da Educação não tem legitimidade para conceder tal gratificação aos servidores públicos federais, visto que este tipo de ato é privativo do Chefe do Executivo Federal, conforme disposto no artigo 61, §1º, alínea ‘’a’’, da Constituição Federal, vejamos:

“Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

§ 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:(...)”

“(...)II - disponham sobre:

a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;(...)”

No caso em tela, este ato que concedeu a gratificação contém vício quanto ao sujeito e quanto a forma, ou seja, o sujeito que expediu o ato é ilegítimo e a forma (a exteriorização do ato) também se deu de maneira equivocada, em razão de que uma lei específica seria a forma correta, conforme o disposto no artigo 37, inciso X, da Constituição Federal, in verbis:

Podemos constatar que houve ofensa ao ordenamento jurídico ao não respeitar o disposto na constituição ofendendo um princípio basilar da Administração Pública, o princípio da legalidade, conforme o disposto no artigo 37, inciso X, da Constituição Federal, in verbis:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte(...)”

Ademais, o referido ato administrativo ofende o princípio da estrita reserva de lei em sentido formal ao contrariar o previsto na Carta Magna em seu artigo 61, §1°, II, alínea “a”, como já supracitado.

No que tange a convalidação, o ato expedido não poderá ser convalidado em decorrência de existir vicio quanto à forma, ou seja, em razão de tal vício os respectivos atos são nulos, não comportando convalidação. Entretanto, no caso em tela verifica-se uma das hipóteses previstas no artigo 54 da Lei 9784/99, que dispões sobre barreiras à invalidação, vejamos:

Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

Isto é, os atos acarretam a estabilização da situação originalmente inválida em decorrência do decurso do tempo, existindo prazo para decair tal direito da Administração de anular atos nos temos do referido dispositivo.

Ademais, em razão também da boa fé por parte dos destinatários favorecidos pela gratificação, a Administração Pública não poderá anular o ato tendo em vista que este fora instituído em 2002, e como servidores estão no gozo do benefício em questão há 12 anos, decaiu o prazo de 5 anos que a Administração tinha para anular este ato originalmente inválido. Conclui-se, portanto que o ato, mesmo sendo inválido verifica-se estável conforme referida barreira à invalidação. Vale ainda ressaltar que o mesmo não poderá ser convalidado, por conter vicio de forma.

De acordo com o disposto acima, percebe-se que o ato deve ser extinto devido a sua invalidez/nulidade por motivos de ilegalidade visto que há um vício quanto ao sujeito que, conforme dito anteriormente, é de iniciativa privativa do presidente da república, porém, a portaria foi expedida pelo MEC. Houve, portanto, a ofensa à legalidade, princípio fundamental a Administração pública como dispõe o art.37 CF:

Art. 37/CF. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

É mister salientar, a título de fundamento, assim como embasamento de matéria, o princípio da estrita reserva de lei em sentido formal, o qual deve ser anulado segundo as perspectivas administrativas no que tange os efeitos de um ato inválido que, via de regra, tem efeito ex tunc. Ou seja, segundo esta teoria, todos os atos praticados pelos servidores públicos devem ser anulados e toda a remuneração por eles recebida, deveria ser restituída pelo fato de não serem legítimos e por ter efeitos retroativos. Porém, nesta situação, os servidores públicos estão no gozo de benefício há doze anos. De acordo com isso, é bastante difícil a anulação desse ato, levando em conta o considerável período que vigorou como válido. Os servidores estabeleceram significativas relações jurídicas, assim como, aumentaram seus benefícios particulares. Dispõe, também, sobre a anulação dos atos inválidos o artigo 54 da lei 9.784, onde prevê o tempo de cinco anos para a administração anular um ato que trazem efeitos favoráveis para o administrado.

O ato administrativo expedido em questão caracteriza-se como um ato normativo o qual tem como característica regulamentar lei, sendo que a portaria, na verdade, é um ato ordinatório cuja função é de estabelecer regras de funcionamento de órgãos e entidades.

É o parecer.

III - DAS CONCLUSÕES

Ante o exposto, conclui-se que, em razão da ausência de legitimidade por parte do Ministério da Educação para concessão de tal gratificação, a portaria instituída pelo mesmo é inválida, sendo esta de competência privativa do Chefe do Executivo Federal, além do ato conter vício de forma, ou seja, não poderia ser instituída por portaria e sim por lei específica. Entretanto opino no sentido de que não se extinga o ato administrativo inválido, conforme a motivação exposta supra.

Este é o parecer que, respeitosamente, submeto à superior apreciação de V. Exa..

Belém/PA, 19 de Maio de 2014.

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ADVOGADO DA UNIÃO