Planejamento Tributário

Segundo este autor, ao se fazer referência a planejamento, o foco é dado à conduta do contribuinte e suas respectivas qualidades tais como: liberdade contratual, licitude e fomento da conduta, etc; enquanto que ao se falar em elisão a preocupação se voltaria não mais à conduta em si, mas nos efeitos que esta conduta gera em relação à incidência e arrecadação de tributos..

Especificamente com relação ao planejamento tributário, Greco o conceitua como o “conjunto de condutas que o contribuinte pode realizar visando buscar a menor carga tributária legalmente possível” (GRECO, 2008, p. 117).

Hugo de Brito Machado Segundo (2007, p. 360) conceitua o instituto como “a economia lícita de tributos obtida através da organização das atividades do contribuinte, de sorte que sobre elas recai o menor ônus possível”.

O planejamento tributário tem fundamento em princípios constitucionalmente previstos como a liberdade de iniciativa (art. 1°, IV e 170 caput da CF/88), na livre concorrência (art. 170, IV CF/88) e nas liberdades previstas ao longo do art. 5° da CF/88, que expressam a liberdade do indivíduo de organizar sua vida, principalmente no que tange a liberdade contratual, bem como no principio da legalidade e na garantia do direito de propriedade.

É preciso se ter claro, no entanto, que nem toda a prática de atos que impliquem em redução da carga tributária para o contribuinte pode ser considerada como planejamento tributário, devendo ser excluídas deste conceito as situações de ilícitos, extrafiscalidade, incentivos e opções fiscais, bem como as substituições materiais ou meras abstenção de fatos.

Na visão clássica do planejamento tributário, somente dois requisitos eram importantes para a sua confi guração: o requisito cronológico e o critério da licitude.

Pelo requisito cronológico, somente poderia ser considerado como planejamento tributário aqueles atos realizados antes da incidência do tributo, ou seja, antes da ocorrência do fato gerador.

Já pelo critério da licitude, os atos e os efeitos dos atos praticados pelo contribuinte no sentido de reduzir ou excluir o ônus tributário deveriam ser lícitos.

Numa concepção mais moderna, surge também o requisito de eficácia dos atos perante o fisco.

Greco afirma que “em suma, o núcleo central do tema é a eficácia fiscal dos atos ou negócios jurídicos realizados, vale dizer “não basta ser lícito, é preciso ser eficaz perante o Fisco”’ (GRECO, 2008, p. 114).

O planejamento tributário tem por primeiro elemento definidor, o fato de ser formado por atos lícitos, e segundo, composto por condutas que não estão reguladas pelo ordenamento, de forma positiva (permitindo, obrigando ou incentivando) ou negativa (proibindo).É por esse motivo que geralmente se diz que o planejamento tributário se utiliza das “lacunas da lei”.

Sobre este assunto, Greco (2008, p. 115) dá o exemplo da incorporação às avessas: enquanto a incorporação é instituto lícito expressamente previsto no ordenamento, a forma da sua utilização, na incorporação às avessas — em que uma empresa deficitária incorpora uma empresa superavitária para fins de compensação de prejuízos fiscais — pode trazer dúvidas quanto a estar ou não dentro do perfi l “normal”