Planejamento Tributário Na Visao Do CARF

1) Discorra sobre a relação entre o princípio da legalidade e a utilização, pelo CARF, do instituto da simulação na análise de planejamentos tributários.

Tem-se que o dever de pagar tributos, obrigação ex lege que é, deve ser atendido. Nesse sentido, José Casalta Nabais defende que o tributo é um “dever fundamental”, asseverando que “o imposto não pode ser encarado, nem como mero poder para o Estado, nem simplesmente como um mero sacrifico para os cidadãos, mas antes como o contributo indispensável a uma vida em comum e próspera de todos os membros da comunidade organizada em estado” (CASALTA NABAIS, José. O Dever Fundamental de Pagar Impostos. Coimbra, Almedina, 1998, p. 185).

Ainda que assim seja, é dado ao individuo, sem se escusar das obrigações legais, buscar diminuir a carga tributaria, cada vez mais escorchante que é. Para tanto, faz uso do planejamento tributário, fazendo uso de medidas alternativas para, se não extinguir, pelo menos atenuar o valor dos tributos

Não é incomum a falsa ideia de que o planejamento tributário seja vedado por lei. A bem da verdade, o que a lei veda é o mascaramento, a fraude, a dissimulação empregadas objetivando a ocultação da ocorrência do fato gerador, fazendo com que não se faça recolher o tributo que seja efetivamente devido pelo sujeito passivo.

É bem verdade que a fraude deve ser combatida, contudo, não é menos verdade que, se a lei eventualmente assegure ao contribuinte a adoção de medidas alternativas que permitam a diminuição da carga tributária, ele assim pode proceder.

Nesse contexto, providenciais são as lições do ilustre jurista, professor Paulo de Barros carvalho, que assevera, in verbis:

(...) as partes celebram um negócio que, não obstante importe redução ou eliminação da carga tributária, é legal e, portanto, válido, diferentemente dos atos dissimulados, consistentes na ilegal ocultação da ocorrência do fato jurídico tributário. O parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional não veio para impedir o planejamento fiscal; nem poderia fazê-lo, já que o contribuinte é Iivre para escolher o ato que pretende praticar, acarretando, conforme sua escolha, o nascimento ou nao de determinada obrigação tributária. (Carvalho, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. p. 279. São Paulo. Saraiva, 2002) (grifamos)

Não se pode perder de vista, nesse contexto, o principio da verdade real; se não houve mascaramento, a fraude, a dissimulação, não há de se falar em reprimendas ao sujeito passivo que tenha lançado mão de planejamento tributário para diminuir sua carga tributária. Em assim sendo, o que se busca combater no paragrafo único do supramencionado art. 116 do CTN é a fraude, o ilícito.

O que se tem é que não há de se falar em ilicitude pura e simplesmente por se vislumbrar eventual diminuição da carga tributária, ou mesmo sua extinção. Há de se perquirir, para tanto, a forma como a diminuição se deu, se de forma licita ou não. Portanto, o parâmetro basilar para se validar ou não tal diminuição (ou extinção) é a forma (meios) pelos quais se obteve tal atenuação, se se trata a hipótese de elisão fiscal (licita) ou evasão fiscal/elisão ineficaz (ilícita). A fim de distinguir tais hipóteses, destaca-se o escolio de Ricardo Alexandre, que assim se pronuncia:

“A elisão fiscal é a conduta consistente na prática de ato ou celebração de negócio legalmente enquadrado em hipótese visada pelo sujeito passivo, importando isenção, não incidência, incidência menos onerosa do tributo. A elisão é verificada, no mais das vezes, em momento anterior àquele em que normalmente se verificaria o fato gerador. Trata-se de planejamento tributário, que encontra guarida no ordenamento jurídico, visto que ninguém pode ser obrigado a praticar negócio de maneira mais onerosa.

(...)

A evasão fiscal é uma conduta ilícita em que o contribuinte, normalmente após a ocorrência do fato gerador, pratica atos que visam a evitar o conhecimento do nascimento da obrigação tributária pela autoridade fiscal. Aqui o fato gerador ocorre, mas o contribuinte o esconde do Fisco, na ânsia de fugir à tributação.

(...)

Por fim, nos casos denominados pela doutrina de elusão fiscal (ou elisão ineficaz), o contribuinte simula determinado negócio jurídico com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador. Trata-se de um ardil caracterizado primordialmente pelo que a doutrina denomina de abuso das formas, pois o sujeito passivo adota uma forma jurídica atípica, a rigor lícita, com escopo de escapar artificiosamente da tributação”. (Direito Tributário Esquematizado, 4ª edição, pág. 287)

Conclui-se que o que se busca combater no paragrafo único do art. 116 do CTN é o abuso de formas. Destaca-se que parte da doutrina se opõe a norma “antielisiva” (quando deveria ser chamada de “anti-elusiva”, haja vista das definições supramencionadas), alegando que, haja vista da tipicidade cerrada, não haveria possibilite de fazer aplicar a norma sobre hipóteses que não haviam sido previstas pelo legislador.

Destaca-se, inclusive, o art. 110 do CTN que, ainda que não trate diretamente da matéria, demonstra que procurou o legislador impossibilitar que a sede arrecadatória fiscal desnaturando conceitos do direito civil, aumente as hipóteses de incidência tributaria.

Contudo, não seria justo fazer com que situações semelhantes suportassem diferentes cargas tributarias. Assim proceder, estar-se-ia agindo ao arrepio dos princípios da capacidade contributiva, da legalidade e da isonomia. Das lições de Luciano Amaro, se extrai:

O divisor de águas entre a evasão (ilegal) e a elisão parte realmente da consideração de que, na primeira, o indivíduo se utiliza de meios ilícitos para fugir ao pagamento de tributo, e, no segundo caso, trilharia caminhos lícitos. A diferença reside, portanto, na licitude ou ilicitude dos procedimentos ou dos instrumentos adotados pelo indivíduo; por isso é que se fala em evasão legal e evasão ilegal de tributo. Análoga é a lição de Ives Gandra da Silva Martins e Antônio

Roberto Sampaio Dória, ao afirmarem que a distinção básica entre elisão e evasão está na licitude ou ilicitude dos meios empregados pelo indivíduo.

(...)

Prevê o parágrafo transcrito que, observados os procedimentos a serem definidos em lei ordinária (portanto, lei do ente político competente para instituir o tributo cujo