Prescrição Da Pretensão Punitiva

Introdução

É preciso saber diferenciar a faculdade do estado de renunciar ao ius puniendi, como ocorre, por exemplo, em concessão de anistia, graça e indulto, onde o estado tendo seu direito de punir dele abre mão, da prescrição que configura a situação onde mesmo querendo, o Estado não poderá exercer o seu direito de punir. Logo, a prescrição consiste em uma situação onde o estado, em razão do decurso do tempo, perde o direito de punir.

Entre os fundamentos que surgiram a fim de justificar a necessidade de prescrição, destacam-se: A teoria do esquecimento do fato, a correção do condenado, a negligência da autoridade e o fator tranquilidade para aquele que cometeu infração penal, visto que um erro cometido no passado não pode perseguir o indivíduo para sempre.

Ainda hoje se discute a natureza jurídica da prescrição, se esta seria um instituto jurídico de natureza material, processual ou mista. A posição adotada é a de acordo com Cesar Bitencourt que afirma ser a mesma de direito material regulada pelo código penal.

Espécies de prescrição

A legislação pena prevê duas espécies de prescrição:

Prescrição da pretensão punitiva – Nesse caso, o Estado perde a possibilidade de formar o seu título executivo de natureza judicial. Suas repercussões afetam tanto a esfera civil quanto a esfera penal.

Nesta é como se não houvesse sido praticada a infração penal. O réu mantém seu estatus quo de primário e seus antecedentes continuarão imaculados. Na esfera civil, por sua vez, a vítima não terá como executar o decreto condenatório.

Prescrição da pretensão executória – Neste contexto, o estado perderá apenas o direito executar a sua decisão, em razão do decurso do tempo. O título executório foi formado com trânsito em julgado da sentença penal condenatória, porém não poderá ser executado. O condenado, por sua vez, se vier a cometer a prática de outro crime poderá ser considerado reincidente, se não for caso de reincidência, ainda portará maus antecedentes. E a vítima terá a sua disposição título executivo judicial criado pela sentença penal condenatória.

Prescrição antes e depois da sentença transitar em julgado

O cálculo para a prescrição antes de a sentença transitar em julgado é determinado pelo art. 109 do Código Penal. É possível perceber, em face da redação do artigo mencionado, que o primeiro cálculo a ser feito é sobre a pena máxima cominada em abstrato para cada infração penal. Tendo em vista que esse cálculo é feito antes da sentença condenatória que revelará a pena aplicada ao agente conclui-se que a prescrição que leva em consideração a pena máxima cominada ao crime diz respeito à pretensão punitiva do Estado.

A prescrição da pretensão punitiva do Estado comporta três subespécies, sendo elas a Propriamente dita, que é a descrita acima, como também as denominas retroativa e superveniente (intercorrente), a determinação dessas duas, por sua vez, depende do momento em que acontece. Se ocorrer entre o recebimento da denúncia e a sentença condenatória, a prescrição será retroativa. Se, por outro lado ocorrer entre o acórdão e a sentença condenatória, ela será superveniente ou intercorrente.

O caput do art.110 do código penal trata desse assunto e dispõe que a prescrição depois de transitada em julgado a sentença penal condenatória, o cálculo é feito pela pena aplicada e verifica-se nos prazos enumerados no art.109 e aumentam em um terço em caso de reincidência do autor.

É importante, entretanto, conjugar o caput do art.110 com seu parágrafo primeiro que dispõe que a prescrição deverá ser calculada com base na pena aplicada em caso de sentença penal condenatória transitada em julgado para a defesa, ou após improvido o seu recurso. Logo, pode-se entender, que uma vez que ainda exista pedido do Ministério Público de aumento de pena, o cálculo deverá ser feito levando em conta a pena cominada. Se o Ministério Público, por sua vez tiver feito pedido de outra natureza, como mudança de regime, por exemplo, ou ainda tiver tido improvido seu recurso, ou a sentença tiver transitado em julgado para este, o calculo ainda será feito a partir da pena aplicada. Este fato decorre do princípio (non reformatio in pejus) que impede a reforma da sentença em detrimento do réu.

Prescrição das penas restritivas de direito

Tendo em vista o fato que as penas restritivas de direito são substitutivas e em consonância com o parágrafo único do art.109, fica assegurado que o prazo prescricional para estas é o mesmo do que para as penas privativas de liberdade.

Momento para o reconhecimento da prescrição

Em consonância com o art. 61 do CPC, é entendido que o juiz apenas poderá declarar de oficio a extinção da punibilidade em qualquer fase do andamento do processo.

Termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença final

O artigo 111 regula essa matéria, sendo o dispositivo em questão, o prazo prescricional começa a correr, antes de transitar em julgado a sentença final:

I – ‘do dia em que o crime se consumou’

O código penal, em seu artigo 4º, adotou a teoria da atividade considerando praticado o crime no momento da ação ou da omissão, mesmo que o resultado tenha sido alcançado depois. O artigo 111, entretanto, quebrou a regra e adotou a teoria do resultado, assim, o positivado no inciso I considera o início da contagem do prazo prescricional no momento da efetiva consumação do crime. (Crimes materiais).

II – ‘No caso da tentativa, no dia em que cessou a atividade criminosa’

Os atos de execução podem se distanciar no tempo, usando o exemplo de Rogério Greco é possível entender este inciso, no contexto em que uma pessoa visa matar a outra por envenenamento. O prazo prescricional começa a correr, após ter sido ministrada a última dose, que levou a pessoa a morte.

III – ‘Nos crimes permanentes, no caso que cessou a permanência’

Esses crimes se caracterizam pela continuidade de execução ao longo do tempo. Logo, a continuidade de execução deve ter parado, para que comece a correr o prazo prescricional.

IV – ‘nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido’.

Embora sejam instantâneos esses crimes possuem efeitos permanentes, logo para