Principio Da Reserva Do Possivel

PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL

Por mais que um mandamento legal tenha sido inserido no próprio Texto

Constitucional, ele somente poderá obter sua real efetividade na presença das condições

fáticas e jurídicas capazes de lhe conferir esta eficácia. Caso contrário, na ausência deste

contexto, por mais nobre que fosse o objetivo da norma, ninguém poderá ser obrigado a

cumprir suas diretrizes. Dessa forma, a escassez de meios econômicos pode limitar a

plena satisfação dos direitos sociais. Assim, a implementação destes direitos se torna

dependente da existência de condições materiais que permitam sua atendibilidade.

A teoria do princípio da reserva do possível tem como origem as decisões

proferidas pela Corte Constitucional Federal da Alemanha. O surgimento deste

posicionamento é encontrado na apreciação de um famoso caso (BverfGE n.º 33, S. 333

apud KRELL, 2002, p.52), no qual uma ação judicial então proposta visava a obter uma

decisão que permitisse a certo estudante cursar o ensino superior público. Tal pretensão

se baseava na garantia prevista pela Lei Federal alemã de livre escolha de trabalho,

ofício ou profissão, tendo em vista que não havia disponibilidade de vagas em número

suficiente para todos os interessados em freqüentar as universidades públicas (SARLET,

2001, n. 3). Neste caso, ficou estabelecido que só se pode exigir do Estado o

atendimento de um interesse, ou a execução de uma prestação em benefício do

interessado, desde que observados os limites da razoabilidade, destacando ainda a

Suprema Corte Germânica que os intitulados direitos sociais “estão sujeitos à reserva do

possível no sentido daquilo que o indivíduo, de maneira racional, pode esperar da

sociedade” (KRELL, 2002, p.52). Tal entendimento inviabilizaria que fossem

requeridas providências do Estado acima de um patamar logicamente razoável de

exigências sociais, razão pela qual restou afastada a lógica de que o Poder Público

estaria obrigado a disponibilizar um número ilimitado de vagas, para acolher todos os

interessados em ingressar nas universidades públicas.

Em outras palavras, o Poder Judiciário, por mais que tenha como objetivo de

conferir a devida aplicabilidade às normas inseridas na Carta Magna, não pode almejar

47

suprir todas as carências sociais mediante a expedição de ordens judiciais, pois estas não

obterão a efetividade pretendida, haja vista que faltam condições materiais suficientes

para a sua concretização. Além disso, a satisfação de uns implica em negar o direito a

outros, em face da escassez de recursos.

Tal fato torna-se ainda mais grave quando se trata do campo da saúde, em que

uma decisão pode redundar em grande sofrimento ou mesmo em morte. Em tais

hipóteses, a alegação da reserva do possível, em uma análise superficial, pode parecer

cruel e desumana, mormente se visto no caso concreto. Sobre o tema, Gustavo Amaral

(2001) adverte que:

Diante de um quadro como esse, a tendência natural é fugir do problema,

negá-lo. Esse processo é bastante fácil nos meios judiciais. Basta observar

apenas o caso concreto posto nos autos. Tomada individualmente, não há

situação para a qual não haja recursos. Não há tratamento que suplante o

orçamento da saúde ou, mais ainda, aos orçamentos da União, de cada um dos

Estados, do Distrito Federal ou da grande maioria dos municípios. Assim,

enfocando apenas o caso individual, vislumbrando apenas o custo de cinco mil

reais por mês para um coquetel de remédios, ou de cento e setenta mil reais

para um tratamento no exterior, não se vê a escassez de recurso, mormente se

adotado o discurso de que o Estado tem recursos nem sempre bem empregados.

(AMARAL, 2001, pp.146-147).

Porém, os custos de tratamento na saúde tornaram-se insustentáveis para o

Estado quando tomados como um todo e, além da questão financeira, há recursos não

financeiros, como órgãos, pessoal especializado e equipamentos, que são escassos em

comparação com as necessidades.

Nesse quadro, tendo em vista que os direitos sociais não devem ter tratamento

diferenciado de outros direitos fundamentais, mas os recursos para o atendimento das

demandas são finitos, surgem os conflitos, nos quais se torna imperioso decidir sobre o

emprego de recursos escassos através de escolhas disjuntivas (o atendimento de uns e o

não-atendimento de outros). Tal conflito não é, em geral, tratado pela doutrina e mesmo

o critério