Processo Cautelar

1) Das medidas cautelares em geral

Para a doutrina as medidas cautelares são medidas excepcionais a serem utilizadas apenas quando seus pressupostos e requisitos estejam presentes e que tem por finalidade a tutela garantidora ou assecuratória até que se encerre o processo principal, protegendo sua eficácia.

Leciona Alexandre Freitas Câmara que o processo cautelar “é o processo que tem por fim assegurar a efetividade de um provimento jurisdicional a ser produzido em outro processo”.

Assim, a pretensão buscada em sede cautelar se direciona à segurança da eficácia e utilidade do processo principal.

Tem por características principais a autonomia, a instrumentalidade, a urgência, a temporariedade ou provisoriedade, a sumariedade da cognição, a revogabilidade, a modificabilidade, a fungibilidade.

Diz-se que o processo cautelar é autônomo formalmente e materialmente vinculado. Autônomo formalmente pois a demanda cautelar cria uma nova relação jurídica processual, apartada daquela criada no processo principal, com finalidade, procedimento e rito específicos. Materialmente vinculado pelo fato de que o resultado do processo principal tem influência no processo cautelar (a extinção daquele implica na extinção deste).

Esta característica das ações cautelares pode ser verificada no artigo 810 do Código de Processo Civil.

A instrumentalidade das ações cautelares se justifica pois tal tipo de tutela jurisdicional não tem fim em si mesma e tampouco se presta para satisfação do direito material, estando sempre em condição de assegurar o provimento jurisdicional a ser proferido em outro processo, sendo a ele instrumental.

Outra característica das cautelares é a temporariedade ou a provisoriedade, que se explica pela produção de efeitos dessas medidas, sempre vinculada à persistência da situação de perigo que as ensejou e nos casos previstos nos artigos 806 e 808 do CPC. Bem assim, com o reconhecimento do direito material no processo principal, o provimento cautelar será substituído, perdurando por tempo limitado, portanto.

Por urgência deve-se entender a necessidade iminente de proteção a uma pretensão que corre risco ou ameaça de dano. Tendo em vista esse caráter emergencial da tutela cautelar, não é razoável exigir provas inequívocas da existência da pretensão e do perigo que a ameaça, sob pena de ineficácia do provimento jurisdicional cautelar.

Deste modo, a tutela cautelar é concedida com base em cognição sumária vinculada a situações de urgência que demandam a investigação superficial sobre o direito em questão.

Justamente por esta superficialidade adotada para apreciação das medidas cautelares é que estas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas pelo magistrado, de ofício ou a requerimento da parte, conforme artigo 807 do Código de Processo Civil.

Por fim, a fungibilidade da tutela cautelar consiste na possibilidade de o julgador substituir a medida pleiteada por outra que se mostre mais adequadas para a proteção do direito daquele que a requereu.

Cumpre destacar ainda que o poder geral de cautela, assim entendido o poder que o juiz possui para que conceda de ofício não só as medidas cautelares típicas, mas também medidas não descritas na norma jurídicas quando aqueles não se mostrarem adequadas para a efetividade da prestação jurisdicional, é a principal característica do processo cautelar.

Delineados os traços genéricos das medidas cautelares, passa-se a análise dos seus demais aspectos.

2) Momento de serem requeridas

As medidas cautelares podem ser pleiteadas antes do processo principal, quando são chamadas de medidas cautelares preparatórias, ou no decorrer do processo principal, quando serão conhecidas como medidas cautelares incidentais (artigo 796 do CPC).

Na primeira hipótese a parte deverá propor a ação principal dentro de 30 dias contados da efetivação da medida cautelar, sob pena da perda de sua eficácia, como se depreende da leitura dos artigos 806 e 808 do Código de Processo Civil.

3) Requisitos específicos

São requisitos específicos do processo cautelar: a verossimilhança do direito alegado (fumus bonis iuris) e o risco eminente de lesão ao direito ou seu objeto (periculum in mora).

O fumus bonis iuris nada mais é do que a aparência do direito, isto é, presentes os sinais que permitem constatar a presunção do direito, é provável que o direito em questão efetivamente exista, razão pela qual este deve ser protegido.

Como visto a medida cautelar tem por objetivo maior proteger a efetividade de um provimento jurisdicional a ser produzido em outro processo e, por isso, deve ser concedida com base na cognição sumária.

Desta feita, cabe ao juiz averiguar a possibilidade de existência do direito afirmado e probabilidade de que as afirmações de fato feitas em sede cautelar venham a ser futuramente confirmadas no processo principal.

Não se pode pretender que se constate de forma cabal a existência do direito alegado pela parte, pois, se assim o fosse a tutela cautelar seria inadequada.

Segundo Alexandre Câmara, “a tutela cautelar só é prestada se ficar demonstrada a probabilidade de que o direito substancial afirmando pelo demandante existe”.

Já o periculum in mora, ou perigo na demora, consiste na idéia de que constatado perigo real de dano ou lesão ao direito ou bem tutelado pelo ordenamento jurídico, deve haver a intervenção do estado para afastá-lo.

Deste modo, sempre que presente o fundamentado receio de que a eficácia do processo principal venha a sofrer um dano irreparável ou de difícil reparação, em virtude do lapso temporal necessário para entrega da tutela jurisdicional nele buscada, estará configurado o periculum in mora justificador da tutela cautelar.

Importante enfatizar que o receio de dano se relacione a uma situação objetiva e que o risco seja não só iminente, mas também grave e de difícil ou impossível reparação.

Calamandrei chamou o requisito sob análise de periculum in mora de infrutuosidade, no sentido de que a situação de perigo deve se referir ao processo principal e sua possível inefetividade.

Insta salientar que os requisitos aqui mencionados são cumulativos, ou seja, ambos devem estar