Processo Cautelar

Diferentemente dos processos de conhecimento, que visa o estabelecimento de uma norma para um caso concreto, e de execução, que busca a satisfação de um direito já consolidado, o processo cautelar tem natureza preparatória e garantidora, na medida em que seu objetivo é resguardar algo para que os demais processos transcorram sem prejuízos. Vale aqui distinguir processo, de medida cautelar. O processo cautelar é o instrumento, o método, enquanto a medida cautelar é a resposta do judiciário ao pedido pleiteado no processo.

O art. 796 do CPC estabelece a propositura do procedimento cautelar antes da instauração do processo principal, seja ele de conhecimento ou de execução, quando será chamado de antecedente ou preparatório, ou, no curso do principal, denominado então de incidente. O código confere ao juiz no art. 798 o poder geral da cautela, dando-lhe, além dos procedimentos discriminados no próprio código, aos quais os doutrinadores denominam de ações típicas ou nominadas, autonomia para determinar outras medidas que julgue adequadas, chamadas de ações atípicas ou inominadas.

A ação cautelar possui as mesmas condições gerais das demais, quais sejam: a legitimidade das partes, o interesse de agir e a possibilidade jurídica da demanda. Contudo, a ação cautelar depende de dois pressupostos específicos. Em primeiro lugar, o Periculum in Mora, ou seja, o perigo da demora que poderá gerar danos irreparáveis ao objeto do processo principal. Tal perigo deve ser auferido de maneira objetiva, de forma que o juiz vislumbre de maneira concreta o perigo da lesão. Em segundo lugar, o Fumus Boni Juris , ou seja, fumaça do bom direito. Este requisito preconiza que o autor deve levar ao juiz a vislumbrar uma forte probabilidade de ser ele o detentor do direito em questão.

No processo cautelar, o requerente também invoca a titularidade do direito material. Todavia, para o juiz deferir a medida postulada não é indispensável um juízo de certeza, como no processo de conhecimento, mas apenas um juízo provisório, de mera probabilidade, o qual, ao contrário do que ocorre no processo de conhecimento, é obtido não através da cognição exauriente, mas da cognição sumária. (DONIZETI, 2008)

O processo cautelar possui as seguintes características: autonomia; instrumentalidade; urgência; provisoriedade; revogabilidade; inexistência de coisa julgada material e fungibilidade. Sendo a ação cautelar de natureza preparatória, a parte deve dar entrada na ação principal trinta dias após a efetivação da medida cautelar, sendo um dos motivos para a cessação da medida cautelar a não propositura da ação principal do prazo supracitado. Outro fator que dá fim as medidas cautelares é a declaração de extinção do processo principal pelo juiz, seja por sentença terminativa ou definitiva.

Cabe aqui se fazer a diferenciação entre a tutela cautelar e a tutela antecipada. Para tanto, é necessário observar a medida que o juiz deferiu e o pedido formulado na inicial. Havendo apenas a proteção e preservação de direito para que este não seja destruído com o tempo do processo, se há de se pensar em tutela cautelar, porém quando a medida antecipa os efeitos de uma sentença vindoura, vislumbra-se claramente a figura da tutela antecipada, ou seja, satisfaz, mesmo que de caráter provisório e/ou parcial o desejo do autor.

Quanto à competência do juiz para com o processo cautelar autônomo, o art. 800, caput do CPC preconiza que: “As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer a ação principal”. Isso prova o entrelaçamento que existe entre o processo cautelar autônomo e o processo principal, fato verificado também em caso de processo sentenciado e em grau de recurso, onde tal medida será requerida ao tribunal.

O CPC confere ao juiz o poder geral de cautela, podendo conceder medidas cautelares inominadas, no entanto, o próprio código relaciona uma série de medidas, estas chamadas de medidas específicas ou nominadas. A primeira medida nominada é o arresto, que não pode ser confundido com o arresto previsto nos arts. 653 e 654 do CPC, o qual se chama de arresto executivo. No arresto se faz a constrição de bens a fim de que o devedor não dilapide seu patrimônio e, portanto impossibilite a execução. Neste âmbito, cabe a parte requerente dar prova líquida e certa da dívida e também demonstrar o perigo da demora.

A segunda medida nominada é o seqüestro, que se diferencia do arresto na medida em que este incide sobre bens determinados do devedor. Logo, o litígio objeto da execução futura é coisa certa.

A busca e apreensão é um procedimento que pode ter por objeto pessoas ou coisas, sendo a de coisas bem semelhante ao sequestro, contudo ela se diferencia em virtude da incerteza quanto a localização do bem, o que dá a este procedimento a ênfase