RESPONSABILIDADE CIVIL DAS AGÊNCIAS DE TURISMO POR ALTERAÇÃO DE ROTEIRO PREESTABELECIDO

1- CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Em 1988 com o advento da nova constituição, houve a inserção de direitos do consumidor em partes do seu texto, inclusive no artigo 5º, inciso XXXII, que trata dos direitos fundamentais, assegurando o princípio da isonomia com a efetiva proteção ao consumidor vulnerável e como princípio geral da atividade econômica no artigo 170, inciso V.

Então em 11 de setembro de 1990 foi promulgada a lei nº 8.078 (código de defesa do consumidor ou CDC), conferindo ao consumidor proteção contra os fornecedores.

1.1- CONSUMIDOR

No CDC o consumidor é definido em seu artigo 2º como:

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. (BRASIL, 2013).

Porém há divergências no conceito de destinatário final, onde a doutrina divide-se nas teorias:

Finalista: conceito stricto sensu “Consumidor é aquele que adquire o bem para utilizá-lo em proveito próprio, satisfazendo a uma necessidade pessoal e não para revenda ou então para acrescenta-la a cadeia produtiva” (FILOMENO, 1999, p.34 apud REMOR, 2005); e

Maximalista: conceito lato sensu: “que se aplica o código sem qualquer restrição, às pessoas jurídicas, ainda que fornecedoras de produtos e serviços” (FILOMENO, 1999, p.34 apud REMOR, 2005).

Hoje o Superior Tribunal de Justiça (STJ) usa o entendimento da vulnerabilidade.

O STJ não questiona se a teoria a ser aplicada é a Finalista ou Maximalista e sim se há vulnerabilidade. O STJ se diz finalista, limitando o conceito de consumidor. Para o STJ, consumidor é aquele que retira o produto do mercado e não o utiliza para auferir lucro, porém, se existe, nesta relação, uma vulnerabilidade, então, ainda que haja lucro, haverá relação de consumo. Essa é a teoria chamada de Teoria Finalista Aprofundada ou Teoria finalista mitigada (COURA, 2010).

1.2- FORNECEDOR

O código de defesa do consumidor em seu artigo 3º também conceitua o que vem a ser fornecedor:

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. (BRASIL, 2013).

Não há divergências sobre essa questão, estando bem esclarecido seu conceito.

1.3- PRODUTO

Dispõe em seu artigo 3º, § 1º do código de defesa do consumidor que “Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial”.

Sergio Cavalieri Filho (2010, p.69) define produto como “aquilo que resulta do processo de produção ou fabricação”. Ou seja, produto é tudo aquilo que passa por algum processo de transformação alterando sua característica primária.

1.4- SERVIÇO

O artigo 3º da lei nº 8.078 em seu § 2º do serviço como: “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.

O tema pode ser esclarecido se concluirmos que:

[...] tal prestação será remunerada e não subordinada a vínculo trabalhista. Sendo gratuita, como ocorre, p. ex., com atos de camaradagem e os decorrentes de parentesco e vizinhança, os conhecidos favores, não será serviço a que a lei empresta tutela. Do mesmo modo, se o serviço é prestado por força de contrato de trabalho, mediante vínculo de subordinação e dependência econômica, estará fora da definição de serviço, tal como definido em lei, e, por isso mesmo, submetido à legislação pertinente (CLT). (ALMEIDA, 2003, p.42 apud REMOR, 2005).

Existem também os aparentemente gratuitos, que devem fazem parte das relações de consumo, como por exemplo, “serviços prestados por Santas Casas de Misericórdia, cujos respectivos custos, ainda que parcialmente, são cobertos pelo Sistema Único de Saúde” (CAVALIERI, 2010, p.71).

1.5- VICIO E DEFEITO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO

Pode-se dizer que o produto ou serviço é defeituoso quando causa um dano de certa gravidade ao consumidor, difere-se do vício nesse sentido, pois este já gera apenas um “leve incomodo”.

O vício abrange apenas o serviço contratado pelo consumidor. Resumindo, a responsabilidade do fornecedor se fica restrita à própria coisa, não atingindo diretamente o consumidor.

Já para que o defeito surja, pressupõe-se, que tenha ocorrido um vício, que além de causar um problema no serviço contratado, causa também, dano ao patrimônio jurídico material e moral do consumidor gerando assim, como define o Código de Defesa do Consumidor, um fato do produto ou serviço.

Um exemplo para facilitar a distinção é citado por Cavalieri (2010, p. 265) “Se alguém instala uma nova televisão em sua casa, mas esta não produz boa imagem, há vício do produto; mas, se o aparelho explodir e incendiar a casa, teremos um fato (defeito) do produto.”

2. RESPONSABILIDADE NAS RELAÇÕES DE CONSUMO

Com o advento do código de defesa do consumidor, pode-se dizer que surgiu uma nova espécie de responsabilidade civil, a responsabilidade nas relações de consumo, a qual é objetiva e segundo Cavalieri “fundada no dever e segurança do fornecedor em relação aos produtos e serviços lançados no mercado de consumo” (2009, p.17).

A responsabilidade é objetiva, ou seja não necessita a comprovação da culpa do fornecedor, sendo necessário provar apenas o nexo causal e o dano (material ou/e moral). O código de defesa do consumidor trata da responsabilização por defeitos de serviço no seu artigo:

Artigo 14, “O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.” (Grifo nosso).

Já em caso de vício, o artigo 20 do mesmo código trata do tema, dispondo o