SOBRE ATIVIDADE JUDICIAL

Sobre o ATIVISMO JUDICIAL, a judicialização da política, (ou a superação da teoria de Hobbes frente à de Montesquieu).

BREVE HISTÓRICO

Suas origens remontam à jurisprudência da Suprema Corte Americana, no período de 1953-1969, então sob a presidência de Warren. O constitucionalismo norte-americano é tradicionalmente caracterizado por uma intensa atividade judicial, isto é, marcado pela existência de uma Suprema Corte notoriamente participativa na definição dos mais polêmicos temas. Isso porque, nos Estados Unidos, a construção do direito está muito mais assentada na primazia das decisões tomadas caso a caso do que é resultado da simples previsão abstrata de regramentos, oriundos do processo legislativo. Tal característica é decorrente do sistema jurídico adotado neste país: a common law, que, por sua vez, se estrutura a partir da doutrina do stare decisis, herança dos colonizadores ingleses. O ativismo judicial nos Estados Unidos alcançou patamares tão elevados a ponto de serem legitimados o Direito ao aborto e à segregação racial.

SOBRE A JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA

Trata-se de uma postura (anti) democrática e perigosa à repartição dos poderes. O ativismo é uma forma virulenta de pragmatismo jurídico. Um juiz ativista ignoraria o texto da Constituição e a história de sua promulgação (Dworkin).

Um juiz ativista (com sua capa preta e espetacularização) conseguiria, dentro das imposições negativistas da Constituição, que servem para limitar o poder do Estado, deturpa-las e interpreta-las erroneamente, de modo a consolidar sua ideologia. Estaria ocorrendo uma violação à separação dos poderes e ao Estado Democrático de Direito.

Como bem observa Morais da Rosa “Os exemplos são muitos. Cabe apontar, especialmente no Processo Penal, que diante da ferramenta de seu canivete de “princípios”, a proporcionalidade/razoabilidade desponta como principal. A partir da proporcionalidade estoura os limites semânticos dos textos de normas jurídicas, fazendo prevalecer seu decisionismo. A luta será sempre ingrata, uma vez que a história institucional do Direito da comunidade política é sobrestada em nome da eficiência do resultado”.

Assim, toda vez que o judiciário “inova” o ordenamento jurídico, criando regulamentos antes ignorados, submerge a tarefa do legislador, ou seja, interfere indevidamente na função legislativa. Nesse alamiré, necessário lembrar as palavras de Lênio Streck “Os juízes (e a doutrina também é culpada), que agora deveriam aplicar a Constituição e fazer filtragem das leis ruins, quer dizer, aquelas inconstitucionais, passaram a achar que sabiam mais do que o constituinte. Saímos, assim, de uma estagnação para um ativismo, entendido como a substituição do Direito por juízos subjetivos do julgador. Além disso, caímos em uma espécie de pan-principiologismo, isto é, quando não concordamos com a lei ou com a Constituição, construímos um princípio. (...) Tudo se judicializa. Na ponta final, ao invés de se mobilizar e buscar seus direitos por outras vias (organização, pressões políticas, etc.), o cidadão vai direto ao Judiciário, que se transforma em um grande guichê de reclamações da sociedade. Ora, democracia não é apenas direito de reclamar judicialmente alguma coisa. Por isso