Tipicidade Conglobante

ma reiterado em provas, sobretudo em concursos, a Tipicidade conglobante é por vezes de difícil entendimento para aqueles que ainda estão nos bancos escolares ou que de lá acabaram de sair.

A doutrina existente, sempre carregada de preciosismos lingüísticos acaba por dificultar o acesso ao tema.

Nossa intenção com este artigo é traçar em linhas gerais o que se pode entender por tipicidade conglobante.

Primeiramente devemos situá-la dentro do conceito de crime que optamos por adotar que é: “crime é fato típico, antijurídico e culpável”, aqui, cumpre trazer a baila que alguns renomados doutrinadores como por exemplo MIRABETE, não consideram a culpabilidade no conceito de crime, tratando-a como mero pressuposto da aplicação da pena.

Para nós, como já expusemos, o crime seria formado por três partes necessárias ou essenciais, a primeira como sendo o fato típico, a segunda a antijuridicidade e a terceira a culpabilidade.

Cumpre lecionar que existe os que trazem a punibilidade como uma quarta parte essencial do crime, doutrina com a qual ousamos não concordar.

Dessa forma, a tipicidade, frise-se, primeira parte essencial do crime, seria dividida em conduta, nexo de causalidade, resultado e tipicidade.

Dos três primeiros não nos ocuparemos neste artigo, onde o objetivo é trazer a luz a idéia da tipicidade conglobante.

Quanto a tipicidade, em linhas gerais, o próprio ZAFFARONI, enuncia que “a tipicidade conglobante é um corretivo da tipicidade legal”, dessa forma ele muda a forma como a tipicidade legal ou penal deve ser analisada.

Dentro da idéia de tipicidade conglobante, a tipicidade penal seria a conjugação da tipicidade formal e da tipicidade conglobante, que por sua vez seria constituída de tipicidade material e antinormatividade.

A tipicidade formal, como sabemos, é o ajuste entre o fato e a norma, já a tipicidade material está diretamente ligada a relevância da lesão ou do perigo de lesão que a conduta do agente causou. Por ultimo, a antinormatividade que são atos não amparados por uma causa de justificação ou incentivados por lei.

A idéia geral dessa teoria, portanto, é que não há como admitir dentro de um mesmo ordenamento jurídico a existência de normas que proíbem determinadas condutas ao passo em que outras a incentivem ou vice-versa, assim ZAFFARONI:

“…não podemos admitir que na ordem normativa uma norma ordene o que outra proíbe. (…)”.

O ordenamento jurídico permitindo que isso ocorra instalaria uma algazarra jurídica.

Assim a tipicidade penal ou legal deve ser analisada da seguinte forma:

Ocorrido determinado fato, devemos analisar a tipicidade formal, se a conduta é antinormativa, ou seja, não incentivada ou determinada por lei, assim também, verificar a relevância da lesão ou perigo de lesão, para então concluirmos pela existência da tipicidade penal.

Faltando um desses requisitos (tipicidade formal, tipicidade material ou antinormatividade) não há que se falar em tipicidade penal.

Conceber a tipicidade penal dessa forma implica em retirar do nosso ordenamento jurídico as excludentes de ilicitude “estrito cumprimento de um dever legal” e “exercício regular de um direito”, primeiramente porque elas não mais excluiriam a ilicitude e sim a tipicidade e, assim, não há que se falar em tipicidade vez que essa exigiria a antinormatividade, elemento que não está presente nas excludentes.

Isso se dá, pois enquanto parte da doutrina se ocupa em dizer que o estrito cumprimento de um dever legal é uma causa de justificação, se esquece que na verdade se trata de uma causa