Trabalhos De TGP

Da exceção: o direito de defesa e as defesas.

Fredie Didier Jr.

Mestre (UFBA) e Doutorando (PUC/SP) em Direito. Professor-mestre de Processo Civil da Universidade Federal da Bahia. Professor-Coordenador da Pós Graduação em Direito Processual Civil das Faculdades Jorge Amado/JusPodivm. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Advogado na Bahia e em Pernambuco.

1 Generalidades.

1.1 Acepções.

Exceção é palavra polissêmica na dogmática jurídica: possui sentidos pré-processual, processual e substancial. Esses sentidos seguem, mutatis mutandis, a mesma linha das acepções conferidas à palavra “ação”, o que possibilita desenhar um paralelo entre elas. Qualquer que seja a acepção dada, o emprego da expressão “exceção” pressupõe a condição de demandado.

No sentido pré-processual, exceção pode ser entendida como o direito abstrato de defesa, de fundo constitucional.

Na acepção processual, exceção é o meio pelo qual o demandado se defende em juízo, representando, neste último caso, o exercício concreto do direito de defesa. Exceção é, pois, a própria defesa. Em sentido processual ainda mais restrito, exceção seria uma espécie de matéria que não poderia ser examinada ex officio pelo magistrado.

Em sentido material, exceção relaciona-se com a pretensão (essa relação entre os institutos é fundamental para a sua compreensão), sendo um direito de que o demandado se vale para opor-se à pretensão, para neutralizar-lhe a eficácia — é uma situação jurídica, que a lei material considera como apta a impedir ou retardar a eficácia de determinada pretensão (situação jurídica ativa), espécie de contradireito do réu em face do autor: é uma pretensão que se exerce como contraposição à outra pretensão.

“Consistia a exceptio uma verdadeira exceção, no sentido vulgar da palavra; era um “exceto se”, um “salvo se”, inserido na fórmula (si non, ac si non, quod ou qua de re non, e semelhantes) em favor do réu, acrescentado à ordem de condenação”.

“Do ponto de vista estrutural, a exceptio consistia em uma cláusula condicional negativa, que era aditada, a pedido do réu, entre a intentio e a condemnatio, alterando substancialmente o sentido da fórmula”.

1.2 Exceção em sentido material e exceção em sentido processual.

A relação que se deve fazer entre a exceção em sentido processual e a exceção em sentido material é a mesma que se faz entre a ação processual de hoje e a actio romana: a partir do momento em que o direito material foi desvinculado do processo, não mais se justifica baralhar os conceitos, embora institutos distintos tenham o mesmo nome. Cabe à legislação civil o tratamento das exceções substanciais; a legislação processual, por sua vez, cuida da normatização do exercício do direito de defesa, incluindo aí exceções de cunho eminentemente processual (o que reforça a autonomia entre o processo e o direito material), como é o caso da incompetência do juízo.

Cabem, porém, algumas considerações sobre as exceções substanciais, notadamente porquanto o seu regime jurídico repercute na atuação judicial das partes e do magistrado.

A exceção substancial, para ser conhecida pelo juiz, precisa ser exercida pelo demandado. Não pode, de regra, o magistrado conhecer ex officio dessa exceção. Não alegada a exceção substancial no momento da contestação, ocorre a preclusão, salvo se a lei expressamente permitir a alegação a qualquer tempo, o que é raro (ex.: prescrição, art. 193 do CC-2002). A exceção opera no plano da eficácia: não pretende o demandado extinguir a pretensão contra si exercida, mas apenas retirar-lhe a eficácia. Quem excetua não nega a eficácia, busca neutralizá-la ou retardá-la. A exceção, como reverso da pretensão, prescreve no mesmo prazo desta (art. 190 do CC-2002). São exceções substanciais, por exemplo, a prescrição, o direito de retenção e a exceção de contrato não cumprido.

Extremados os conceitos, o que é fundamental, cumpre advertir que muito da construção doutrinária sobre a exceção (feita em época em que não se distinguiam os planos material e processual do ordenamento jurídico, e, portanto, os sentidos processual e material do vocábulo “exceção”) pode e deve ser aproveitado, desde que se tome o cuidado de não misturar as coisas.

1.3 Da exceção como direito de defesa.

Do mesmo modo que se fala do direito de ação como o direito de provocar a atividade jurisdicional, relacionando-o com o autor (demandante), fala-se da exceção como o direito do réu de resistir à postulação que lhe foi formulada, de ser ouvido e de ter, como conseqüência, uma decisão que aprecie a postulação do autor. Ambos são assegurados constitucionalmente (art. 5o, XXXV e LV, CF/88).

Tem o réu, uma vez demandado, tanto quanto o autor, direito à decisão de mérito; a necessidade de o autor não poder prescindir do consentimento do réu para desistir da demanda, se já tiver havido apresentação da resposta, é sinal inequívoco neste sentido. No entanto, do mesmo modo que se entende o direito de ação como um direito abstrato — desvinculado da existência ou não do direito material alegado —, também a exceção se apresenta como um direito abstrato: tem direito de defesa mesmo aquele que, afinal, se mostre sem razão.

GRINOVER, DINAMARCO e CINTRA bem sintetizam o tema:

“Tomada nesse sentido, da exceção é lícito afirmar que configura um direito análogo e correlato à ação, mais parecendo um particular aspecto desta: aspecto esse que resulta exatamente da diversa posição que assumem no processo os sujeitos da relação processual. Tanto o direito de ação como o de defesa compreendem uma série de poderes, faculdades e ônus, que visam à preparação da prestação jurisdicional”.

E ainda mais incisivo, EDUARDO COUTURE, uns dos que mais bem enfrentaram o tema:

“Pelas mesmas razões porque admitimos que a ação seja um puro direito à jurisdição, que assiste até mesmo aos que carecem de um direito substantivo eficaz que justifique uma sentença julgando procedente a ação, devemos admitir que também dispõem de exceção os que foram chamados a juízo e neles se devem defender. (...) O réu, com razão ou sem ela, reclama do juiz que o absolva da demanda: ninguém pode privá-lo dêsse direito, pelas mesmas razões