Títulos De De Crédito

PARECER FÁBIO ULHOA COELHO

O Instituto de Registro de Títulos e Documentos e de Pessoas Jurídicas do Brasil, o Centro de Estudos e Distribuição de Títulos e Documentos de São Paulo, o Registro Civil das Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro consultam-me sobre o alcance de alguns dos dispositivos do novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002) atinentes ao direito de empresa que dizem respeito ao registro das sociedades simples.

Como sabido, uma das significativas inovações do Código Reale se encontra na introdução, no direito brasileiro, da figura da "sociedade simples", disciplinada nos arts. 997 a 1.038 e em outros dispositivos do Livro II da Parte Especial. Trata-se de mudança de relevo, que tem despertado dúvidas que os consulentes desejam aclarar. Estas dúvidas centram-se, fundamentalmente, na sociedade que, embora venda bens e preste serviços, não o faz empresarialmente, nas sociedades holding puras que não adotam a forma de anônima e cooperativas.

Os consulentes submetem-me quesitos, que são apresentados e respondidos no final do Parecer. Para bem alicerçar as respostas dadas, convém sejam examinados alguns temas fundamentais do direito empresarial: a teoria da empresa, sua introdução no direito brasileiro e a distinção entre sociedades simples e empresárias.

1. A teoria da empresa

Até a Segunda Grande Guerra, o espírito de integração econômica e união política que viceja hoje na Europa era simplesmente impensável. Além de viverem em constante estado de beligerância, competindo por colônias fornecedoras de matéria prima e consumidoras de produtos industrializados, os principais povos europeus procuravam se distanciar uns dos outros no plano cultural, marcando ou acentuando características que reivindicavam como únicas. As leis e a doutrina jurídica de direito privado, nesse contexto, serviam de campo fértil para as manifestações de afirmação nacional. O Código Civil alemão, que entrou em vigor no dia 1º de janeiro de 1900, revestiu de uma estrutura peculiar, notavelmente diversa da do monumental Código Napoleão, de 1804. Naquele, ademais, um dos conceitos nucleares é o de "negócio jurídico" (Rechtsgeschäft), cuja diferença em relação ao de "ato jurídico" (acte juridique), construído pela doutrina francesa, é extremamente sutil (1 ). Não se trata, como querem alguns autores, de noções cientificamente evoluídas uma da outra, mas apenas de diferentes modos de cuidar do mesmo assunto, dando ênfase a aspectos distintos. Ainda hoje, aliás, ensina-se direito civil em França sem a menor referência ao conceito de "negócio jurídico" (2 ).

A Itália daquele tempo também buscou na lei e na teoria jurídica de direito privado elementos de afirmação da nacionalidade, em contraposição aos demais povos de maior presença econômica e cultural da Europa. Assim, ao reformular seu Código Civil em plena guerra, em 1942, produziu um diploma afastado tanto da estrutura francesa quanto da alemã, em que se apresenta como particular inovação a disciplina de matérias até então afetas, na cultura jurídica européia, ao direito comercial (e tratadas, por isto, em códigos próprios).

A teoria da empresa deve ser compreendida neste contexto de afirmação da nacionalidade italiana, num mundo em que a Europa ainda não tinha se deparado com a necessidade de um processo de integração econômica e progressiva unidade política. Esta teoria se contrapõe à dos atos de comércio – de origem francesa e parcialmente adotada pelo Código de Comércio do Reino da Itália de 1882 – como critério distintivo do âmbito de incidência do direito comercial (3 ).

Na Itália, a bipartição da disciplina privada das atividades econômicas começa a preocupar a doutrina jurídica ainda no final do século passado, sendo significativa a este respeito a defesa por Vivante, na aula inaugural de seu curso na Universidade de Bolonha, em 1892 (4 ), da tese do fim da autonomia do direito comercial. Suscitou, então, cinco argumentos em favor da superação da divisão básica no direito privado. De início, questionou a sujeição de não-comerciantes (os consumidores) a regras elaboradas a partir de práticas mercantis desenvolvidas pelos comerciantes e em seu próprio interesse. Como cidadão, deplorou o fato de o Código Comercial, considerado por ele lei de classe, perturbar a solidariedade social, que deveria ser o objetivo supremo do legislador. Em segundo lugar, lembrou que a autonomia do direito comercial importava desnecessária litigiosidade para a prévia discussão da natureza civil ou mercantil do foro, na definição de prazos, ritos processuais e regras de competência. Outra razão invocada para a superação da dicotomia foi a insegurança decorrente do caráter exemplificativo do elenco dos atos de comércio. Uma pessoa, que pensava exercer atividade civil, podia ser surpreendida com a declaração de sua falência, inclusive em função de inesperados desdobramentos penais. Também pretendia Vivante que a duplicidade de disciplinas sobre idênticos assuntos era fonte de dificuldades. Por fim, a autonomia do direito comercial atuava negativamente no progresso científico, na medida em que o estudioso da matéria comercial perdia a noção geral do direito das obrigações (5 ).

Em 1942, o Código Civil italiano passou a disciplinar, como afirmado, tanto a matéria civil como a comercial, criando, assim, uma estrutura única para o diploma básico do direito privado, que o diferenciava de seus congêneres francês e alemão (6 ). A teoria da empresa passou a ser vista como a consagração da tese da unificação do direito privado (7 ).

A teoria da empresa, contudo, bem examinada, apenas desloca a fronteira entre os regimes civil e comercial.

No sistema francês, excluem-se atividades de grande importância econômica – como a prestação de serviços, agricultura, pecuária, negociação imobiliária – do âmbito de incidência do direito mercantil, ao passo que, no italiano, reserva-se disciplina específica para algumas atividades de menor expressão econômica, tais as dos profissionais liberais ou dos pequenos comerciantes.

A teoria da empresa é, sem dúvida, um novo modelo de disciplina privada da economia, mais adequado à realidade do capitalismo superior. Mas através dela não se supera, totalmente, um certo tratamento diferenciado das atividades econômicas. O acento da diferenciação deixa de ser posto no gênero da atividade e passa para a medida de sua importância econômica. Por isso é mais apropriado entender a elaboração