4 DIFERENÇAS ENTRE A ADI POR OMISSÃO E O MANDADO DE INJUNÇÃO

4 DIFERENÇAS ENTRE A ADI POR OMISSÃO E O MANDADO DE INJUNÇÃO

4.1 Quanto a legitimidade

O mandado de injunção foi criado como um instrumento de controle concreto ou incidental de constitucionalidade da omissão, ou seja, é direcionado à tutela de direitos subjetivos. Nesse sentido, é possível entender a sua legitimidade ativa.

Assim, tem-se que qualquer pessoa física ou jurídica poderá impetrar o mandado de injunção, sempre que a falta de norma regulamentadora estiver inviabilizando o exercício dos direitos, liberdades e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

No ponto, acerca da legitimidade ativa da pessoa jurídica de direito público, embora haja decisão não admitindo a respectiva legitimidade, o Supremo Tribunal Federal, através do MI 725, pôs uma pá de cal no assunto e passou a admití-los, considerando que também são titulares de direitos fundamentais.

Quanto a legitimidade ativa do mandado de injunção coletivo, a jurisprudência do Supremo, por analogia, entendeu serem os mesmos do mandado de segurança coletivo. Nesse caso, o requisito, guardada as devidas proporções, será a falta de norma regulamentadora que inviabilize o exercício dos direitos, liberdades e prerrogativas inerentes aos membros ou associados.

Com relação ao pólo passivo do mandado de injunção, resta evidente que poderá ser demandada apenas a pessoa estatal responsável pelo dever de regulamentar a Constituição.

Por sua vez, em relação a ADI por omissão, em linhas sintéticas, viu-se que sua legitimidade ativa abstrai-se do art.103, da Constituição Federal. Já a legitimidade passiva ficou evidenciado que deverá recair contra o Poder Público inerte na produção do ato exigido pela Constituição.

4.2 Quanto a competência

Para que um órgão do Poder Judiciário tenha competência para julgar o mandado de injunção é preciso que esta previsão esteja na Constituição Federal de 1988, na Constituição Estadual ou em Lei Federal.

Neste contexto, a Constituição Federal previu apenas quatro órgãos do Poder Judiciário como competentes para julgar o mandado de injunção, quais sejam: o STF (art. 102, I, q), o STJ (art. 105, I, h), o TSE (art. 121, § 4º, V) e o TRE (art. 121, § 4º, V), vejamos:

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:(...)

q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal;(...)

II - julgar, em recurso ordinário:

a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

I - processar e julgar, originariamente:(...)

h) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal;

Art.121(...)

§ 4º - Das decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caberá recurso quando:(...)

V - denegarem "habeas-corpus", mandado de segurança, "habeas-data" ou mandado de injunção.”

A competência do mandado de injunção, como se pode perceber, não se concentra em apenas um órgão, bem como não pode ser objeto de qualquer juízo ou Tribunal, devendo, portanto, conforme já frisado, ter previsão na Constituição Federal, na Constituição Estadual ou em lei federal. Por estas peculiaridades a doutrina tem definido o mandado de injunção como um instrumento de controle difuso limitado.

Pelo exposto, pode a lei federal estabelecer outros órgãos competentes para o julgamento do mandado de injunção. Ocorre que até o momento não existe lei federal regulamentando a matéria, fato que, consoante o escólio da jurisprudência, tem-se utilizado, por analogia, a lei do mandado de segurança.

Por fim, no tocante a previsão da competência do mandado de injunção na Constituição Estadual, registra-se que se deve atribuí-la ou ao Tribunal de justiça do Estado ou ao juiz estadual.

Noutra banda, quanto a competência da ADI por omissão, tem-se outra diferença, haja vista o seu controle concentrado no Supremo Tribunal Federal, conforme o que dispõe o teor do parágrafo segundo, do artigo 103, da Constituição Federal.

4.3 Quanto ao objeto de controle ou de parâmetro

A Constituição Federal, na forma do art. 5º, LXXI, determina de modo genérico quais as categorias abrangíveis pelo mandado de injunção: direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Deste modo, resta a doutrina e a jurisprudência a definição de quais serão os parâmetros amparados por esta via.

A doutrina, neste ponto, diverge. Para a doutrina majoritária, a exemplo dos ensinamentos do professor Manoel Gonçalves[5], o objeto de controle do mandado de injunção deve ser interpretado restritivamente, não alcançando outros direitos, como os direitos sociais. Por sua vez, para o professor José Afonso da Silva[6], o parâmetro de controle deve adotar uma interpretação extensiva, de modo a incluir quaisquer direitos previstos em uma norma de eficácia limitada. Nesse sentido, entendeu o Supremo Tribunal Federal no julgamento do MI 361.

Já com relação a ADI por omissão, restou elucidado que o seu objeto de controle está respaldado na falta de regulamentação de qualquer norma constitucional de eficácia limitada, conforme previsão do art. 103, parágrafo 2º, da Constituição Federal de 1988.

4.4 Quanto a pretensão deduzida em juízo

No mandado de injunção a pretensão deduzida em juízo se dá através de um processo constitucional subjetivo, de modo que sua decisão possui eficácia perante a relação jurídica deduzida.

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