DEFESA - Desafiante

DEFESA – CONTESTAÇÃO

• A contestação é meio de resistência direta à pretensão do autor, seja por motivos de mérito, seja por motivos processuais:

o Se o réu pretende que se reconheça a inexistência do fato jurídico mencionado na inicial como fundamento do pedido do autor, ou que se lhe negue a conseqüência buscada pelo autor, tem-se uma defesa de mérito ou substancial.

o Se o réu restringe-se ao processo, procurando invalidá-lo, sem atingir a solução do litígio, tem-se uma defesa processual, formal ou de rito.

• Portanto, quando o réu contesta o pedido do autor, tanto pode defender-se no plano da relação processual (preliminares), como no plano do direito material (questão de mérito).

• Em respeito ao princípio da eventualidade, é importante que na contestação não seja formulada apenas defesa processual, mas também de mérito e que, nesta, todas as alegações do autor sejam especificamente contestadas, sob pena de serem presumidas verdadeiras aquelas que não foram objeto de contestação.

DEFESA DE MÉRITO OU SUBSTANCIAL

• É o ataque ao fato jurídico que constitui o mérito da causa (a sua causa petendi ), e tal ataque tanto pode atingir o próprio fato argüido pelo autor (quando, por exemplo, nega a existência do dano a indenizar), ou suas conseqüências jurídicas (quando reconhecido o fato, nega-se-lhe o efeito pretendido pelo autor).

• Em ambos os casos, diz-se que a defesa de mérito é direta, já que se dirige contra a própria pretensão do autor e objetiva destruir-lhe os fundamentos de fato ou de direito.

• Mas a defesa de mérito também pode ser indireta, quando, embora se reconheça a existência e eficácia do fato jurídico invocado pelo autor, o réu invoca outro fato novo que seja “impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor” (artigo 326 do Código de Processo Civil). São exemplo da defesa indireta de mérito a prescrição e a compensação.

DEFESA PROCESSUAL, FORMAL OU DE RITO

• É a defesa que possui conteúdo apenas formal.

• É sempre indireta porque visa a obstar a outorga da própria tutela jurisdicional pretendida pelo autor, mediante a inutilização do processo para que fique obstada a apreciação do mérito pelo juiz.

• Exemplos de defesa indireta: aquelas que invocam a inexistência de pressupostos processuais ou de condições da ação (artigo 301 do Código de Processo Civil).

• Importante destacar que nem todas as defesas processuais visam à total e imediata inutilização do processo. Daí, a classificação das defesas indiretas em peremptórias e dilatórias.

• Peremptórias são as defesas processuais que, se acolhidas, levam à extinção do processo, como: inépcia da inicial, ilegitimidade de parte, litispendência, coisa julgada, perempção, etc (artigo 267do Código de Processo Civil). Aqui, o vício do processo é tão profundo que o inutiliza como instrumento válido para obter a prestação jurisdicional.

• Dilatórias: são as defesas processuais que, mesmo se acolhidas, não provocam a extinção do processo, mas apenas a ampliação ou dilação do curso do procedimento. Exemplos: quando se alega nulidade da citação, incompetência do Juízo, conexão de causas, deficiência de representação de parte ou falta de autorização para a causa ou ausência de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar, a defesa provoca apenas uma paralisação temporária do curso normal do procedimento, até a remoção do obstáculo processual, o qual, uma vez superado, permite a retomada da marcha processual rumo à resolução do mérito.

• Eventualmente, uma defesa dilatória pode tornar-se peremptória caso, se acolhida pelo juiz, a parte deixar de cumprir a diligência saneadora que lhe for determinada, no prazo legal ou fixado pelo juiz, o qual, diante da inércia da parte, extinguirá o feito, sem resolução de mérito. Exemplo: o juiz determina ao autor que regularize sua representação nos autos em 10 dias e este deixa escoar o prazo sem sanear a falta.

• A forma pela qual as defesas processuais devem ser argüidas varia: como preliminares (artigo 301 do Código de Processo Civil), como procedimentos apartados (exceções de suspeição, impedimento e incompetência).

OBSERVAÇÃO: também as defesas de mérito podem ser dilatórias ou peremptórias, conforme visem à total exclusão do direito material do autor, ou apenas à procrastinação do seu exercício. Exemplos: quando a defesa de mérito funda-se no direito de retenção por benfeitorias (artigo 1219 do Código Civil) ou na exceção de contrato não cumprido (artigos 476 e 477 do Código Civil).

MATÉRIA PASSÍVEL DE ARGÜIÇÃO SOB A FORMA DE PRELIMINAR

• PRESCRIÇÃO

o É a perda do direito de ação em virtude da inércia do autor e do decurso do tempo.

o É defesa processual (indireta sempre) peremptória, pois leva à extinção do processo, com resolução de mérito (artigo 269, inciso IV do Código de Processo Civil).

• DECADÊNCIA

o É a perda não do direito de ação, mas do próprio direito que, pela lei ou pela convenção, nasceu com um prazo certo de eficácia. Assim, o reconhecimento da decadência é o reconhecimento da inexistência do próprio direito invocado pelo autor. Exemplo: o artigo 178, inciso I do Código Civil estabelece o prazo decadencial de 4 anos para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado, em caso de coação, do dia em que esta cessar.

o É defesa processual (sempre indireta) peremptória, pois, tal como a prescrição, leva à extinção do processo, com resolução de mérito, nos termos do artigo 269, inciso IV do Código de Processo Civil.

o Os prazos prescricionais e decadenciais encontram-se previstos no Código Civil.

OBSERVAÇÃO: não obstante sejam matéria de ordem pública, devendo ser pronunciadas de ofício pelo juiz, a prescrição (artigo 219, § 5o, do Código de Processo Civil) e a decadência, quando estabelecida por lei (artigo 210 do Código Civil), cabe ao advogado argüir tais matérias na contestação, sob a forma de preliminar, sob pena de provocar o desnecessário prolongamento do feito no tempo.

• INEXISTÊNCIA OU NULIDADE DA CITAÇÃO

o É defesa processual (indireta) dilatória, porque o comparecimento do réu supre a falta de citação (artigo 214, § 1o do Código de Processo Civil), mas seu acolhimento pode levar à reabertura do prazo de resposta, na hipótese do § 2o do artigo 214 do Código Civil.

OBSERVAÇÃO: convém, em respeito ao princípio da eventualidade, não se restringir a argüir a preliminar de inexistência ou nulidade de citação, oferecendo também adequada defesa de mérito, a fim de evitar prejuízos ao cliente.

• INÉPCIA DA INICIAL

o É defesa processual (indireta) peremptória, já que enseja a extinção do feito, sem resolução de mérito (artigo 267 c/c artigo 295 parágrafo único do Código de Processo Civil).

• PEREMPÇÃO

o É defesa processual (indireta) peremptória (artigo 267, inciso V do Código de Processo Civil), ocorrendo quando o autor enseja 3 (três) extinções do processo, sobre a mesma lide, por abandono da causa (artigo 268, parágrafo único do Código de Processo Civil).

o Como conseqüência da perempção, embora não haja a extinção do direito material, fica o autor privado do direito processual de renovar a propositura da mesma demanda, ficando-lhe reservado, todavia, suscitar a questão em defesa do seu direito.

• LITISPENDÊNCIA

o É a existência de uma ação anterior igual à atual, o que impede o conhecimento de uma nova causa.

o Configura-se quando se reproduz ação anteriormente ajuizada e que ainda esteja em curso, pendendo de julgamento (artigo 301, § 3o do Código de Processo Civil).

o Ações idênticas, hábeis a configurar litispendência, são aquelas que possuem as mesmas partes, a mesma causa petendi e o mesmo pedido.

o Se acolhida, é defesa processual (indireta) peremptória (artigo 267, inciso V do Código de Processo Civil), e dá ensejo à extinção, sem resolução de mérito, da ação mais recentemente ajuizada.

• COISA JULGADA

o Com a coisa julgada, o dispositivo da sentença torna-se imutável e indiscutível (artigo 467 do Código de Processo Civil), de modo que se torna impossível renovar a propositura de ação sobre o mesmo tema.

o É necessário que haja identidade de partes, de causa petendi e de pedido, tal como na litispendência, da qual se diferencia, entretanto, porque esta ocorre em relação a uma causa anterior ainda em curso, enquanto que a coisa julgada relaciona-se com um feito já definitivamente julgado por sentença, de que já não caiba recurso.

o É defesa processual (indireta) peremptória (artigo 267, inciso V do Código de Processo Civil).

• CONEXÃO

o Ocorre nas hipóteses previstas no artigo 103 do Código de Processo Civil (comunhão de objeto ou de causa de causa de pedir).

o É defesa processual (indireta) apenas dilatória, já que visa apenas à reunião das causas conexas, como prevê o artigo 105 do Código de Processo Civil, a fim de evitar decisões contraditórias.

o Os autos são apenas remetidos ao juiz prevento (artigos 106 e 219 do Código de Processo Civil).

OBSERVAÇÃO: na conexão, prevista no artigo 301, inciso VII do Código de Processo Civil, compreende-se também a continência (artigo 104 do Código de Processo Civil) porque produz processualmente a mesma conseqüência que aquela.

• INCAPACIDADE DA PARTE, DEFEITO DE REPRESENTAÇÃO OU FALTA DE AUTORIZAÇÃO

o Trata-se de pressupostos processuais, ou seja, de requisitos necessários para que a relação processual se estabeleça e se desenvolva eficazmente.

o É defesa processual (indireta) apenas dilatória porque, ao acolhê-la, o juiz não extingue desde logo o processo, mas oportuniza ao autor sanar o vício encontrado. Somente após o decurso do prazo conferido ao autor, se este houver quedado inerte, sem cumprir a diligência, é que haverá a extinção do processo, tornando-se peremptória essa figura de defesa (artigo 267, inciso IV do Código de Processo Civil).

• CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM

o O juízo arbitral (Lei 9307/96) é, nos casos permitidos por lei, modo de excluir a aptidão da jurisdição para solucionar o litígio.

o Havendo ajuste das partes para julgamento por árbitros, ilegítima será a propositura de ação judicial sobre a mesma lide.

o É defesa processual (indireta) peremptória, pois acarreta a extinção do feito, sem resolução de mérito (artigo 267, inciso VII do Código de Processo Civil).

• CARÊNCIA DE AÇÃO

o Ocorre quando não se verificarem as condições da ação (legitimidade de partes, possibilidade jurídica do pedido e interesse processual).

o É defesa processual (indireta) peremptória (artigo 267, inciso VI do Código de Processo Civil).

• FALTA DE CAUÇÃO OU DE OUTRA PRESTAÇÃO, QUE A LEI EXIGE COMO PRELIMINAR

o É defesa de rito (indireta) dilatória, pois, ao acolhê-la, o juiz oportuniza ao autor sanar a falha. Se não houver o suprimento, no prazo marcado, a preliminar assumirá força de peremptória e o juiz decretará a extinção do processo, sem julgamento de mérito (artigo 267, inciso IV do Código de Processo Civil).

• NOMEAÇÃO À AUTORIA

o Modalidade de intervenção de terceiros, que consiste na nomeação à autoria no incidente pelo qual o mero detentor, quando demandado, indica aquele que é o proprietário ou o possuidor da coisa litigiosa, visando a transferir-lhe a posição de réu (artigo 62 do Código de Processo Civil). Ocorre, por exemplo, nas situações de dependência hierárquica, como a do empregado, a do mandatário, do agente ou do preposto, que exercem poder de fato sobre a coisa, mas em proveito alheio. Corresponde aos casos previstos no artigo 1198 do Código Civil.

o Cabe, ainda, nas ações de indenização, quando o réu, causador do dano, alega que praticou o ato por ordem ou em cumprimento de instruções de terceiro (artigo 63 do Código de Processo Civil).

o Não há uma obrigatoriedade de se fazer a nomeação à autoria juntamente com a contestação, mas deve ser feita no prazo de defesa. Entretanto, é conveniente que seja feita naquela oportunidade, a fim de evitar o trabalho de elaborar duas petições.

o Não é faculdade, mas dever do demandado, sob pena de se responsabilizar por perdas e danos.

o Importante destacar que a nomeação à autoria suspende o curso processual. Se feita juntamente com a contestação, esta somente será apreciada se a nomeação não for aceita. Mas, caso haja sido oferecida em peça apartada da contestação, e sendo recusada, ensejará a reabertura do prazo de defesa ao nomeante.

• DENUNCIAÇÃO DA LIDE

o Tal como a nomeação à autoria, é medida obrigatória, que leva a uma sentença acerca da responsabilidade do terceiro em face do denunciante, de par com a solução normal do litígio de início deduzido em juízo, entre autor e réu.

o Consiste em chamar o terceiro, denunciado, que mantém um vínculo de direito com a parte denunciante (que tanto pode ser o autor como o réu), para vir responder pela garantia do negócio jurídico, caso o denunciante saia vencido na demanda.

o As hipóteses de cabimento encontram-se no artigo 70 do Código de Processo Civil.

o A denunciação da lide feita pelo autor deve ocorrer no momento da propositura da ação, constando da inicial o pedido de citação do denunciado, juntamente com a do réu.

o A denunciação da lide feita pelo réu, tal qual a nomeação à autoria, deve ocorrer no prazo de defesa, mas não obrigatoriamente juntamente com a contestação, o que, todavia, é conveniente pelos mesmos motivos já mencionados.

• CHAMAMENTO AO PROCESSO

o Consiste no chamamento dos coobrigados pela dívida para integrar o mesmo processo, de modo a fazê-los também responsáveis pelo resultado do feito (artigo 77 do Código de Processo Civil). Assim, o réu obtém sentença que pode ser executada contra o devedor principal ou os co-devedores, se tiver de pagar o débito.

o É faculdade, e não obrigação do devedor demandado, a ser exercida no prazo de contestação (artigo 78 do Código de Processo Civil).

o Somente o réu pode promover o chamamento ao processo e nos casos previstos no próprio artigo 77 do Código de Processo Civil.

• INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA

o Apesar de ser matéria de ordem pública, em respeito ao princípio da eventualidade, e para evitar o desnecessário prolongamento do feito no tempo, incumbe ao demandado, na contestação (que é a primeira oportunidade de se manifestar no feito), sob a forma de preliminar, argüir a incompetência absoluta.

o A incompetência absoluta pode ser alegada em qualquer fase do processo e grau de jurisdição.

Material elaborado a partir da obra “Curso de Direito Processual Civil”, de Humberto Theodoro Júnior, Editora Forense, volume I,

“TÉCNICA DE CONTESTAÇÃO”, de Nelson Palaia, Editora Saraiva, 8ª edição, 2010.