Direito Penal

Tipicidade e o principio da Insignificância

O tipo legal é um dos postulados básicos do princípio da reserva legal. Na medida em que a Constituição brasileira consagra expressamente o princípio de que “não há crime sem lei anterior que o define, nem pena sem prévia cominação legal” (art. 5º, XXXIX), fica outorgada à lei a relevante tarefa de definir, isto é, de descrever os crimes. De fato, não cabe à lei penal proibir genericamente os delitos, senão descrevê-los de forma detalhada, delimitando, em termos precisos, o que o ordenamento entende como criminoso.

Para que se entenda a tipicidade é necessário termos em mente o conceito citado acima (tipo penal). Vejamos agora, Tipicidade e suas espécies para que assim se tenha uma maior compreensão do tema abordado.

Tipicidade é a subsunção, justaposição, enquadramento, amoldamento ou integral correspondência de uma conduta praticada no mundo real ao modelo descritivo constante da lei (tipo penal). Para que a conduta humana seja considerada crime, é necessário que se ajuste a um tipo penal. Temos, pois, de um lado, uma conduta da vida real e, de outro, o tipo legal de crime constante da lei penal. A tipicidade consiste na correspondência entre ambos.

Consectário do princípio da legalidade, em sua vertente do nullum crimen sine lege (não há crime sem lei), é a inferência de que somente as condutas humanas tipificadas em lei penal como crime assim o podem ser consideradas.

Para se conceber um fato como uma infração penal, é necessário, a priori, verificar a sua tipicidade, a qual é aferida mediante a subsunção exata da conduta ao modelo abstrato previsto na norma penal incriminadora. No entanto, o referido conceito de tipicidade cinge ao aspecto formalista, fruto das teorias causal e final.

Para a teoria causalista, o fato revela-se típico quando reúne: conduta voluntária (neutra, pois, in casu, o dolo e a culpa integram a culpabilidade); resultado naturalístico (nos crimes materiais); nexo de causalidade (entre a conduta e o resultado); e relação de tipicidade (adequação do fato à norma penal).

De acordo com essa teoria – a qual concebe o dolo e a culpa como integrantes da culpabilidade, vale dizer, espécies de culpabilidade –, o tipo penal é revestido tão-somente de um aspecto objetivo (cf. Bitencourt, 2003: 154). Neste diapasão, convém destacar a teoria neokantista (neoclássica) que, a despeito de sustentar os principais fundamentos do causalismo, provocou-lhe significativas transformações.

Acerca do assunto, Bitencourt (2003: 142) sintetiza que:

“A teoria neoclássica do delito caracterizou-se pela reformulação do velho conceito de ação, nova atribuição à função do tipo, pela transformação material da antijuridicidade e redefinação da culpabilidade, sem alterar, contudo, o conceito de crime, como a ação típica, antijurídica e culpável.”

A teoria finalista, por sua vez, reputa tipicamente penal o fato que conjuga os mesmos requisitos preconizados pela teoria causalista, ressalvando, porém, o dolo e a culpa como elementos da conduta e não da culpabilidade. O tipo penal, doravante, passa a ter mais um substrato cuja essência é de natureza subjetiva.

Malgrado à insofismável contribuição das teorias causal e final para a construção do conceito de delito, certo é que ambas, por se engessaram ao formalismo do positivismo legalista (precipuamente a primeira), não conseguem solucionar o problema do abismo existente entre o Direito Penal e a realidade social.

Além disso, as teorias suso citadas enleiam a violação da norma primária imperativa com a violação da norma primária valorativa e igualmente não cuidam da necessária ofensa ao bem jurídico, assim como da imputação objetiva desse resultado ao seu agente. Logo, segundo os causalistas e finalistas, o tipo penal configura-se com o simples amolde da conduta à letra da lei.

Claus Roxin, na década de 1970, em virtude das teorias causal, neokantista e final não resolverem os problemas ventilados alhures, aperfeiçoou a teoria da imputação objetiva, cuja metodologia de análise delimitava o alcance do tipo objetivo (cf. Stivanello: 2003).

Consoante salienta Luiz Flávio Gomes, dois são os pressupostos da imputação objetiva: o primeiro atine à criação ou ao incremento de um risco proibido relevante; o outro, ao resultado objetivamente imputável ao risco criado (que esteja na esfera de proteção da norma).

O risco, na lição de Cláudia López Diaz, integra o mundo natural, de sorte que a permissão e a proibição são determinadas conforme as regras do ordenamento social. Isto é, a tolerância à conduta produtora de risco decorre das estruturas sociais que, por meio de certos critérios, disciplinam o que é lícito e o que é desaprovado.

Notadamente, há riscos imprescindíveis à manutenção da sociedade e ao avanço tecnológico (como atividades nucleares) que, por essa natureza, são concebidos como risco permitido, ainda que eventualmente causem um dano. Ora, viver é arriscar-se permanentemente.

De outra banda, deflui do requisito, resultado objetivamente imputável, a ilação de que a falta de ofensa concreta ou real do bem tutelado impede a tipificação da conduta, ainda que ela tenha criado ou incrementado o risco, posto que a presunção de perigo não é albergada pelo moderno Direito Penal.

Nessa linha exegética, Zaffaroni elaborou a teoria da tipicidade conglobante, segundo a qual é típica a conduta praticada pelo agente que se revela, concomitantemente, antinormativa e ofensiva aos bens de relevo para o Direito Penal. Este último aspecto (efetiva lesão ao bem jurídico) faz alusão à tipicidade material.

Nos moldes da teoria da tipicidade conglobante (antinormatividade