Direito Penal

Direito Penal

ILICITUDE PENAL

Ilicitude. Conceito e Importância.

Conceito. Na lição de Fragoso, antijuricidade é o juízo de “desvalor” (valor negativo) que recai sobre a conduta típica, tendo em vista as exigências do ordenamento jurídico. A antijuridicidade é a contrariedade ao ordenamento jurídico.

Ilicitude ou antijuricidade. A reforma da parte geral do código penal de 1984 seguiu a orientação de Francisco de Assis Toledo, adotando a termologia “ilicitude” no lugar de antijuridicidade. Uma vez que, segundo Toledo, é um equívoco tratar o crime como antijurídico, uma vez que é essencialmente jurídico. Via de regra, entretanto, são termos utilizados com o mesmo significado jurídico – penal .

Antijuridicidade e injusto. Bittencourt, citando Jescheck , afirma que antijuridicidade é a contradição da ação com a norma jurídica, ao passo que injusto é a própria ação valorada antijuridicamente. Metaforiza o jurista brasileiro: a antijuridicidade é um predicado e o injusto um substantivo. Fragoso esclarece que o injusto é a conduta ilícita em si mesmo considerada, enquanto a antijuridicidade é uma qualidade do injusto.

Antijuridicidade genérica e específica. Em geral entende- se que o ilícito é um só para todo ordenamento jurídico, não havendo diferença, por exemplo, entre ilícito penal e ilícito civil. Todavia, Toledo discorda dessa assertiva, asseverando que o ilícito penal e ilícito extrapenal não se confundem uma vez que o ilícito civil somente será considerado ilícito penal se for tipificado.

Tipicidade e Antijuridicidade: indiciariedade. Como dito anteriormente, a tipicidade tem, outrossim, a função de fazer presumir a antijuridicidade, mas não é prova cabal daquela, porquanto existem hipóteses em que o Direito admite a prática de condutas típicas (critério negativo de determinação da antijuridicidade).

Excludentes de Ilicitude ou Causas de Justificação.

Como dito, a ilicitude é a contrariedade do fato ao ordenamento jurídico, sendo que a primeira etapa para a verificação desta incompatibilidade está da tipicidade, ou seja, verificamos se um fato é típico e, assim sendo, estão presentes os indícios de que a conduta é antijurídica, o que somente se afastará se estiver presente uma das causas de exclusão da antijuridicidade.

Nomen Juris. Na doutrina muitas são as denominações dessas causas: causas de exclusão da antijuridicidade, causas excludentes de ilicitude, causas excludentes de anijuricidade, causas de justificação, causas justificantes, causas de exclusão do crime, entre outras , todas significando que uma conduta, apesar de típica é aceita pelo nosso ordenamento.

Causas legais e supralegais. Malgrado a lei brasileira nada diga, é amplamente majoritário o entendimento da doutrina e da jurisprudência pátria que admite causas justificantes supralegais em razão do caráter fragmentário do direito penal, que não seria capaz de elencar de forma exaustiva todos os casos em que outros ramos do direito admitem uma conduta típica, o que, outrossim, excluiria o ilícito de outra natureza. É corrente na doutrina brasileira que as causas legais de justificação são amplas o bastante para restringir o âmbito de aplicação prática de uma excludente supralegal, mas o que não exclui a possibilidade de aplicação, reconhecendo de forma amplamente majoritária o consentimento do ofendido como uma causa de justificação legal.

Classificação. Fragoso classifica as causas de justificação em causas que defluem de situação de necessidade (legítima defesa e estado de necessidade) causas que defluem da atuação do direito

(exercício regular de direito e escrito cumprimento do dever legal); causa que deflui de situação de ausência de interesse

(consentimento do ofendido).

Elementos objetivos e subjetivos das causas de justificação. Grande parte da doutrina verifica apenas elementos objetivos nas causas justificantes, mas isso não é verdade. Para que uma conduta típica tenha sua ilicitude excluída é necessário que o agente que a praticou saiba que esta agindo autorizadamente, acobertado por uma causa justificante, ou seja, é necessário o elemento subjetivo da consciência e vontade de agir para evitar um dano pessoal ou alheio. Assim, exemplifica Bittencourt, se alguém mata por sentimento de vingança, responderá pelo ato ilícito ainda que se venha a comprovar que a vitima estava prestes a sacar a arma para matá-lo porque, apesar de a situação reunir todos os elementos objetivos da legítima defesa, não contém o indispensável animus defendendi, que é o elemento subjetivo da causa de justificação.

A) Estado de necessidade

Previsto no art. 23, inciso I do CP, e defendido no artigo 24 do Código Penal, considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. Para configuração do estado de necessidade é necessário que o agente esteja em perigo atual, o que significa, segundo Fragoso, a existência de uma probabilidade de dano presente e imediato, não sendo suficiente o perigo possível