Direito Penal

O Direito Penal possui papel ímpar no controle da vida em sociedade. Destarte, as respostas estatais mais agressivas a condutas sociais reprováveis são dadas por normas penais. Nesse sentido, quem, por exemplo, mata ou rouba, está sujeito a uma intervenção da norma penal que prevê a possibilidade de ser retirada a liberdade desse indivíduo por determinado período, funcionando assim como espécie de instrumento controlador desse tipo de comportamento.

Paralelamente a essa função de controle social existem outras desempenhadas pelo Direito Penal, que veremos com mais vagar nos tópicos seguintes.

Explicam Gomes, Molina e Bianchini (2007, v. 1, pp. 222/223) que há diferença entre função e missão do Direito Penal. A missão consiste naquilo que se espera que ele proporcione, enquanto que a função corresponde ao papel que efetivamente ele vem cumprindo.

As missões são, dentre outras: a) proteção de bens jurídicos; b) contenção ou redução da violência estatal; c) prevenção da vingança privada; d) proteção do infrator da norma.

Os mesmos autores[1] mencionam que a função mais legítima do Direito Penal é servir de instrumento para a tutela dos bens jurídicos mais relevantes (vida, integridade física etc.); e que, às vezes, algumas de suas funções acabam assumindo caráter ilegítimo, tais como: a) função promocional – quando o Direito Penal é utilizado primordialmente como instrumento de transformação social, promovendo na sociedade, através da criminalização, o convencimento quanto à relevância da proteção de determinados bens jurídicos; e b) função simbólica – é visualizada quando se criam leis penais prioritariamente como forma de demonstrar ações de combate à criminalidade, que na maioria das vezes não conseguem sair do plano normativo, mas criam um efeito psicológico na população de que está se fazendo algo benéfico na área de segurança pública.

Esclarecem Gomes, Molina e Bianchini (2007, v. 1, p. 223), contudo, que:

Toda norma penal, ou melhor, o Direito penal como um todo sempre cumpre funções promocionais e simbólicas. Isso é inerente à força coercitiva da norma penal. O problema, no entanto, não está no fato de que a norma penal tenha função promocional ou simbólica, o mal está em o Poder Público valer-se do Direito penal para cumprir só ou prioritariamente essas funções, iludindo todos os seus destinatários com promessas vãs.

Na mesma direção seguida por Gomes, Molina e Bianchini, Luiz Regis Prado (2008, v. 1, p. 53) situa na proteção dos bens jurídicos relevantes a função primordial do Direito Penal, acrescentando que:

Para sancionar as condutas lesivas ou perigosas a bens jurídicos fundamentais, a lei penal se utiliza de peculiares formas de reação – penas e medidas de segurança. O Direito Penal é visto como uma ordem de paz pública e de tutela das relações sociais, cuja missão é proteger a convivência humana, assegurando, por meio da coação estatal, a inquebrantabilidade da ordem jurídica.

Associa-se, pois, o Direito Penal à pena, donde, inclusive, emerge sua denominação. Que dizer: existem os bens jurídicos protegidos, e que, se violados, acionam a atuação das normas penais, cujo instrumento que possuem para efetivar a proteção é, primordialmente, a pena[2].

Na presente sinopse, contudo, não aprofundaremos a abordagem sobre a pena, o que será feito em momento oportuno (por ocasião do estudo da teoria da pena). Ademais, no presente estudo também não será levada em consideração, para efeitos de classificação, a diferença teórica entre missões e funções do Direito Penal; pois trataremos tanto missões quanto funções apenas como “funções do Direito Penal” (vide tópico 3), como faz a doutrina majoritária.

2 DIREITO PENAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Nosso país, segundo determina a Carta Maior, constitui-se um Estado Democrático de Direito (art. 1º da CF).

Note-se que não se contentou o legislador constituinte em dizer que o Brasil é apenas um Estado de Direito (onde há o império da lei), mas sim que, além disso, é um Estado Democrático, e que tem como fundamentos: a) a soberania; b) a cidadania; c) a dignidade humana; d) os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; e) o pluralismo político.

Nesse sentido, pode-se dizer, ainda, que o fundamento da dignidade humana é o norteador maior do Estado Democrático de Direito sob o ângulo penal, funcionando como pilar principal.

Fernando Capez (2003, p. 10), nessa linha, assevera que:

Do Estado Democrático de Direito partem princípios regradores dos mais diversos campos da atuação humana. No que diz respeito ao âmbito penal, há um gigantesco princípio a regular e orientar todo o sistema, transformando-o em um direito penal democrático. Trata-se de um braço genérico e abrangente, que deriva direta e imediatamente deste moderno perfil político do Estado brasileiro, a partir do qual partem inúmeros outros princípios próprios afetos à esfera criminal, que nele encontram guarida e orientam o legislador na definição das condutas delituosas. Estamos falando do princípio da dignidade humana (CF, art. 1º, III).

Podemos, então, afirmar que do Estado Democrático de Direito parte o princípio da dignidade humana, orientando toda a formação do Direito Penal. Qualquer construção típica, cujo conteúdo contrariar e afrontar a dignidade humana, será materialmente inconstitucional, posto que atentatória ao próprio fundamento da existência de nosso Estado.

Observa-se, pois, que no Estado em que vivemos, não basta a lei penal impor determinadas sanções. Essa imposição tem, para ser considerada legítima, que se adequar ao postulado da dignidade humana, sob pena de contrariar um dos fundamentos do próprio Estado brasileiro. Desse modo, deve o Direito Penal cumprir suas funções nos estritos limites do respeito