Em Busca Das Penas Perdidas: A Perda Da Legitimidade Do Sistema Penal.

Segundo o autor qual é a situação em que se encontra o penalismo latino-americano? Justifique utilizando os signos teóricos da situação crítica na América Latina.

Zaffaroni apresenta uma visão abrangente da crise social e institucional que atualmente se desenrola na América latina e que toma a forma de um processo de deslegitimação do sistema penal na região.

Com a constatação de uma situação critica no sentido análogo de uma situação “espiritual” que refere-se a um conjunto de aspectos intelectuais e afetivos onde a perda de segurança é o fato mais preocupante. Esta situação critica não se pode tomar com causa como alguns imaginam onde se nega sua origem.

Porém na sociedade a medida que as coisas vão se tornando insustentáveis inicia-se uma evasão mediante a mecanismos negadores que insistem em conservar uma segurança embora os mesmo reconheçam que ela tem alguns problemas, sendo que estes costumam ser deixados de lado, através de uma delimitação discursiva arbitrária que evita confrontar a crise.

Mas estes mecanismos que negam não podem superar sua essência, afinal é difícil ocultar essa situação critica que se manifesta em uma progressiva “perda” das “penas”, isto é, as penas como castigos, torturas sem sentido.

Hoje se tornou comum a descrição de operacionalidade real dos sistemas penais e palavras que nada tem a ver com a real forma pela qual discursos jurídico-penais imaginam que atuem. Baseia-se então em uma realidade que não existe e os órgãos que deveriam levar mais corretamente essa programação atua de forma totalmente diferente.

Toda esta contradição requer algumas demonstrações urgentes em alguns países centrais, porém na América Latina esta observação é apenas superficial. “A dor e a morte em nossos sistemas penais estão tão perdidas que o discurso jurídico-penal não pode ocultar seu desbaratamento valendo-se de seu antiquado arsenal de racionalizações reiterativas: achamos em verdade, frente a um discurso que se desarma ao mais leve toque com a realidade”.(p.12)

Enquanto o discurso jurídico-penal se contém cada vez menos, afinal já esgotaram-se todo seu arsenal de ficções, órgãos do sistema penal tentam de qualquer maneira através de seu poder controlar um marco social que é a morte em massa.

O sistema penal na maioria dos paises da região opera em um nível tão alto de violência que acabam causando mais mortes do que a totalidade de homicídios dolosos entre desconhecidos praticados por particulares, mas por outro lado relacionando-se as suas omissões concordamos que o sistema penal mostra-se incapaz de conter os abortos, homicídios no transito entre outros que são causa de morte mas não depende do sistema penal para que sejam evitados. Já neste sistema notamos então que as “penas perdidas” não requerem uma demonstração apurada.

Notamos então que o discurso jurídico-penal é falso, porém se atribuirmos sua permanência a má fé ou a formação autoritária seria muito simples e apenas se somaria a uma outra falsidade. O discurso jurídico-penal falso não é nem um produto de má fé por simples conveniente que seja e também um resultado da elaboração de algum gênio maligno, mas se mantém por não poder ser substituído ou outro discurso em razão de se defender direitos de algumas pessoas. Sempre se soube que todo esse discurso latino-americano era falso, afinal não é mais possível sair desse impasse em dizer o que é certo ou o que é errado em todo esse sistema penal, ou seja, apresentar soluções ou apontar defeitos seria mais fácil ao ter que mudar radicalmente todo o sistema penal.

Temos que entender esta ontologia regional do homem como sua consideração como pessoa, consagrando positivamente esta atitude. Pessoa é qualidade que provém da capacidade de autodeterminar-se em conformidade com um sentido – Pessoa é ator – o protagonista central da tragédia que decide sobre o “bem” e o “mal”. O que se pode afirmar é que, a coerência interna do discurso jurídico-penal é questionada de forma contundente, por uma fundamentação antropológica, pois se evidencia a negação da coerência de tal discurso jurídico, quando se esgrimem os argumentos tais como: “assim diz a lei”, “a faz por que o legislador o quer”, etc (p.17) fazendo constatar que tais expressões produzem prova de ausência total de construção racional, mandato de legitimidade, para o gozo e exercício de poder por parte do sistema penal. Porém, a negociação da construção de coerência do discurso jurídico-penal voltada para uma racionalidade, não pode esgotar-se em si mesmo. Ainda que tenha uma fundamentação antropológica, o esgotamento de sua racionalidade deve estar numa esfera externa, por constatar-se uma impossível realização social de seu programa.

Devemos lembrar que “o discurso jurídico-penal é elaborado sob um texto legal explicitando, mediante os enunciados da “dogmática”, a justificativa e o alcance de uma planificação na forma do “dever ser”, ou seja, como um “ser” que “não é”, mas que “deve ser” , ou, o que é o mesmo, como, um ser “que ainda não é”. Para que este discurso seja socialmente verdadeiro, são requeridos dois níveis de “verdade social”.(p.18). Um abstrato, valorizando em função da experiência social, onde a obtenção dos fins justificam os meios; Outro concreto, onde os grupos sociais que integram o sistema penal operam, sobre a realidade de acordo com o discurso jurídico-social.

O discurso jurídico-penal não satisfaz estes dois níveis, pois é socialmente falso, uma vez que desvirtua base de um ser que ainda não é para converter-se em um ser que nunca será, ou seja, engana, ilude ou alucina. “O discurso jurídico-penal não pode desentender-se do “ser” e refugiar-se ou isolar-se no “dever ser” por que para que esse “dever ser” seja um “ser que ainda não é” deve considerar a vir-a-ser possível do ser, pois do contrário, convertera em um ser que jamais será, isto é, num embuste. Portanto, o discurso jurídico-penal socialmente falso também é perverso: torce-se e retorce-se, tornando alucinado um exercício de poder que oculta ou perturba a percepção do verdadeiro exercício de poder.”(p.19)

Na América latina é absolutamente insustentável a racionalidade do discurso jurídico-penal, uma vez que não são cumpridos nenhum dos requisitos de legitimidade. Esta quebra de racionalidade arrasta consigo a pretensão de legitimidade do exercício de poder dos órgãos de nossos sistemas penais. Sendo incontestável que a racionalidade em tal discurso tradicional e a conseqüente legitimidade de tal sistema tornaram-se “utopias” e “atemporais” não se realizando jamais.

A legitimidade não pode ser suprida