A BUSCA E A APREENSÃO NO PROCESSO PENAL

A BUSCA E A APREENSÃO NO PROCESSO PENAL

Garantias Constitucionais não escritas

Ana Clara Victor da Paixão

" Porque, então, os juízes tomam o compromisso de defender a Constituição? Este compromisso certamente se aplica de maneira especial à sua conduta oficial. Como seria imoral impor isto a eles, se se pretendesse usá-los como instrumentos - e instrumentos conhecidos - para violar o que eles juraram defender!

Por que um Juiz juraria desempenhar os seus deveres de acordo com a Constituição dos Estados Unidos, se a Constituição não obrigasse o governo? Se este se fechasse para ela e não pudesse ser fiscalizado por ela?"

(Justice Marshall, em Marbury v. Madison, Suprema Corte dos EUA, 1803)

APRESENTAÇÃO

Ao longo de quase dez anos de magistério em instituições policiais, a autora do presente trabalho deparou-se, inúmeras vezes, com questionamentos relativos às disposições contidas nos arts. 240 a 250 do Código de Processo Penal, especialmente no tocante à busca pessoal e domiciliar.

A necessidade de informar o policial quanto à limitação dos seus poderes em face do direito de privacidade do cidadão levou a uma minuciosa pesquisa, na qual Doutrina e jurisprudência foram examinadas à procura de respostas às perguntas apresentadas.

Tal pesquisa levou à constatação de que o tema não mereceu, até hoje, grande atenção dos doutrinadores brasileiros. Poucas são as obras que trataram do assunto, e, dessas poucas, nenhuma se preocupou em estabelecer parâmetros para aqueles que irão lidar diretamente com a realização da busca pessoal ou domiciliar: os policiais, tanto civis quanto militares.

Tampouco os Tribunais pátrios trataram da matéria.

A pesquisa nos Tribunais estrangeiros conduziu aos julgados da Suprema Corte dos Estados Unidos a respeito das buscas e apreensões (searches and seizures), mostrando que os doutrinadores e os Tribunais daquele país produziram milhares de páginas sobre o assunto, analisando os mais variados aspectos da busca pessoal e domiciliar, bem como das apreensões delas decorrentes, e estabelecendo os limites do poder do Estado diante do direito do cidadão, de ver-se respeitado na sua intimidade.

Os julgados da Suprema Corte deram origem a diversas doutrinas, que, dada a similaridade das normas que regulamentam as buscas e apreensões no Brasil e nos Estados Unidos, poderiam ser tranquilamente aplicadas no Direito Brasileiro, sem prejuízo da Constituição Federal ou do Código de Processo Penal.

É o que o presente trabalho pretende demonstrar.

INTRODUÇÃO

A preocupação do Homem em ver respeitada a sua intimidade e protegida a privacidade do seu lar remonta às origens da vida na Terra.

De fato, até os mais antigos registros históricos trazem referências à necessidade de resguardar e proteger o lar de um indivíduo, identificando-o como um lugar a ser preservado, e estabelecendo sanções para aqueles que ousassem violar a sua santidade.

O Código de Manu ( Índia, sec. XIII a.C.), já estabelecia que "não se adentrará uma vila ou uma casa, exceto pelo portão...". (Art. 73, Cap. IV).

Percebe-se com extrema clareza que tal disposição visava garantir que a entrada na residência alheia só se daria com o convite ou permissão do dono, daí a referência à entrada principal da casa, ou seja, o portão.

Visando resguardar a paz da casa, durante o repouso noturno, o Código de Manu previa grave punição para aquele que viesse a desrespeitá-la:

"O rei cortará fora as mãos daqueles ladrões que, invadindo as casas, cometerem roubos à noite, e os fará serem empalados em uma estaca apontada." (Cap. VIII, art. 276).

Embora não tão explicitamente, também o Código de Hamurabi (Babilônia, 2.500 a.C.), trazia normas que visavam manter a salvo o lar:

"Se um chefe ou um homem (qualquer)for capturado na guerra, e um mercador comprar a sua liberdade, e levá-lo de volta à sua terra, se ele tiver os meios para comprar sua liberdade, ele deve comprá-la. Se ele não tiver nada em sua casa com que pagar sua liberdade, esta deverá ser paga pelo Templo de sua Comunidade. Se não houver nada no Templo com que comprar sua liberdade, a Corte a comprará. Seu campo, jardim e casa não serão dados em pagamento de sua liberdade." (Art. 32).

Vê-se, pois, que, caso o prisioneiro não dispusesse de outros bens além de sua casa, caberia ao Rei arcar com o preço de sua libertação, evitando que ele viesse a perder a sua moradia.

Até mesmo o Velho Testamento traz um alerta contra a intromissão indesejada no lar alheio:

"Põe raramente o teu pé em casa do teu próximo, para que ele não se enfade de ti, e te aborreça". (Provérbios, 25:17).

A evolução da espécie humana levou a uma preocupação cada vez mais acentuada com a preservação da intimidade. Atualmente, as Constituições da maioria dos países modernos garante o direito de privacidade e estabelece medidas que visam proteger este direito.

Embora o recrudescimento do interesse em relação aos mecanismos de proteção à privacidade seja uma tendência geral, as Cortes norte-americanas, tem, indiscutivelmente, liderado e inspirado os Tribunais dos demais países, com as suas doutrinas liberais e progressistas.

O cuidado demonstrado pelos Tribunais norte-americanos, ao regulamentar a realização da busca e da apreensão e estabelecer limites ao poder de polícia do Estado, manifesta o respeito aos direitos individuais e aos princípios do Estado Democrático de Direito, padrão que norteia as decisões da Suprema Corte dos EUA.

O objetivo do presente trabalho é fazer uma análise da evolução histórica da busca e apreensão no direito brasileiro e no direito norte-americano, comparando os textos legais que regulamentam a matéria, e apresentando uma algumas das teorias utilizadas pela Suprema Corte na interpretação dos casos concretos, visando - quem sabe? - iniciar a discussão sobre a aplicação de tais teorias pelos nossos Tribunais.

A BUSCA E APREENSÃO NA LEGISLAÇÃO COMPARADA

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