Fichamento: "Em Busca Das Penas Perdidas" - Eugenio Raúl Zaffaroni

Fichamento: "Em Busca das penas perdidas" – Eugenio Raúl Zaffaroni

1 - Ficha Catalográfica

Z22e Zaffaroni, Eugenio Raul, 1927 Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal/ Eugenio Raul Zaffaroni; tradução Vania Romano Pedrosa, Amir Lopez da Conceição. - Rio de Janeiro: Revan, 1991. 2a ed., 1996.

Tradução de: En busca de las penas perdidas.

ISBN 85-7106-032-0

1.Direito penal – Filosofia. 2. Legitimidade (Direito penal). I. Título

91-0473 CDU – 343.01

2 – Síntese Parcial

- Capítulo primeiro

Zaffaroni reflete acerca da crítica situação da perda de segurança de resposta latino-americana, que é agravada por mecanismos de negação, o que resulta em uma perda de penas, ou seja, o sistema penal é capaz de punir violentamente, mas é incapaz de proteger, de prevenir . Aponta, ainda, o fato da programação normativa se basear em uma realidade, enquanto a atuação opera em outra realidade. Diante disso, percebe que o discurso-jurídico penal é extremamente frágil quando posto diante da realidade, e que só haverá reversão desse cenário, com a supressão dos próprios sistemas penais. Nessa perspectiva, fica bastante clara a deslegitimação do sistema penal nessa região, de forma que o "dever ser" encontra-se distante do "ser", tornando-se algo que nunca será. No entanto, alerta que não se pode suprir a legitimidade com a legalidade, ou seja, a legalidade, mesmo com sua força normativa e sua soberania, não garante a legitimação. Isso deve-se ao fato de que a própria legalidade não é realmente válida no sistema penal, já que as ilegalidades são frequentes à sua margem. Pode-se dizer então, que a ciência penal está limitada à uma legalidade restrita, sufocada.

O poder do sistema penal advém de seu exercício, sendo interiorizado, e não somente de sua repressão punitiva. Nesse contexto, há uma vigilância militarizada que mantém a sociedade sob relativo controle. Diante dessa circunstância, fica claro que o poder positivo do sistema penal atua, também, à margem da legalidade, e que esta não é respeitada no âmbito do sistema penal formal. E nesta constatação, ainda pode-se somar o fato de que existe um abismo entre o exercício do poder programado e a capacidade operativa dos órgãos, onde não se pode efetivar todos os atos criminais, pois dessa forma, praticamente toda a população seria, por muitas vezes, criminalizada. Esse real poder criminalizante causaria uma catástrofe. Perante esta realidade, o exercício do poder penal é notoriamente seletivo aos setores mais vulneráveis, demonstrando toda a falsidade legal processual do discurso jurídico-penal. Diz-se assim, que o sistema formal penal viola, estruturalmente, a legalidade processual e a legalidade penal.

Existem diversas teorias que manifestam preocupação com a legitimidade desse sistema, dentre elas a Crítica ao Direito - defendida por Novoa - que defende que o conteúdo do direito deve ser determinado pela política, cabendo ao jurista apenas interpretá-lo. Mas essa crítica não se adequa bem ao Direito penal. No entanto, existe reitarada preocupação latino-americana quanto ao fato do discurso jurídico-penal destoar tanto da realidade operacional do sistema penal. Ainda nesta discussão, há um enfoque no pensamento de Marx e suas vertentes, que são considerados uma ameaça, um instrumento funcional de delação na América Latina, e, para tirar o crédito da crítica social ao sistema penal, taxam-lhe como "marxismo". Enquanto essa discussão se estende, os nossos sistemas penais matam mais que os homicídios de "iniciativa privada", mas esse fato usualmente é justificado pelo discurso de que é melhor essa violência do que uma eclosão de delitos advindos da "iniciativa privada" ou por meio da "justiça pelas próprias mãos". É bastante evidente, então, que os órgãos do Estado pretendem o monopólio da violência, numa realidade onde a legalidade é mera ficção, de forma que o sistema penal se converte em uma "guerra suja", onde os fins justificam os meios, deixando claro que busca-se contingir grupos específicos e não os delitos propriamente ditos. Essa seleção está, em grande parte, ligada aos valores genocidas passados, época que prevalecia também o neokantismo - apesar de que o valor jurídico é que indicava como seriam as coisas -. Em meio a isso, o Direito penal ocupava-se com com o "dever ser" enquanto a criminologia ocupava-se com a "etiologia" das pessoas selecionadas, ao passo que não havia quem se ocupasse da realidade operacional do sistema penal, reafirmando assim, o desprestígio dos discursos penais.

- Capítulo segundo

Este capítulo aborda diferentes teorias que visam desqualificar o sistema penal, e aponta, quais são as mais importantes, reiterando que a deslegitimação do discurdo jurídico-penal é fruto, principalmente, do saber sociológico. Sob este ponto de vista, diversas teorias antropologistas foram absorvidas e acabam por dominar esse discurso, podendo ser classificado assim, como anacrônico. Em grande parte, esse resultado vem de que este se baseia, desde o século XVIII, em ficções e metáforas, nunca operando com dados concretos da realidade social. Foi edificado também, o temor pela volta ao "estado de natureza" onde haveria uma "guerra de todos contra todos".

O marxismo nasceu deslegitimante, pois Marx considera que é preciso deslegitimar todo o Direito, em especial o Direito penal. Já em outras vertentes, nos "marxismos", existem correntes que apoiam a deslegitimação do Direito penal, e outras que apoiam sua relegitimação, e Zaffaroni cita alguns deles. Pasukanis diz que o Direito penal deixaria de existir quando se extiguissem as relações de troca, de forma que não haveria mais crime, acabando então com sua razão de ser. Stuck rebate essa teoria, apostando na relegitimação do Direito apoiada por um Direito revolucionário. Apesar de todos estes e muitos outros esforçoes teóricos, as críticas deslegitimantes foram consideradas como inimigas do Estado. Ainda assim, surge, na escola de Frankfurt, a Teoria crítica da sociedade, com pensamento abertamente deslegitimante. Os livros por ela publicados, tratam diretamente da questão das prisões e do

...