Habeas Corpus E Habeas Data

2.4- Funções anômalas do juiz

São funções atípicas atribuídas ao juiz. Dentre elas estão (segundo Fernando da Costa Tourinho Filho, pág.324, ano 2010).

2.4.1- Fiscalizar o princípio da obrigatoriedade da ação penal (art.28)

É considerado um dos principais princípios da ação penal pública. Este princípio é tão importante que o nosso Código de Processo Penal, concede ao juiz como função anômala, a possibilidade de fiscalizá-lo e só ocorre nas ações penais públicas.

O art. 28 do CPP diz que se o Ministério Público requerer o arquivamento do inquérito policial ou de qualquer outra peça informativa, deve o juiz ao discordar do parecer do Ministério Público, encaminhar os autos ao Procurador Geral de Justiça que dará a última palavra, seja para insistir no arquivamento ou não. O código de processo penal confere ao juiz neste artigo o papel de fiscal do cumprimento do princípio da obrigatoriedade, conhecido também como princípio da legalidade que regra a ação penal pública. O juiz exerce, portanto uma atividade anômala por que fiscaliza o cumprimento de um princípio antes da prestação da tutela jurisdicional, que só se efetiva com a ação proposta.

O princípio da obrigatoriedade da ação penal guarda resquícios do juizado de instrução e do sistema inquisitório que davam ao juiz poder investigatório. Por este motivo o art. 28 encontra-se fora de sintonia com o sistema penal acusatório, que vigora nos dias de hoje, onde é vedada qualquer atividade do magistrado na fase pré-processual, exceto as hipóteses de medidas cautelares. (Bernardo Montalvão Varjão de Azevedo, site http://www.jus.com.br, ano 2005).

O art.28 transfere a opinio delicti, que é exclusividade do Ministério Público (art.129 da Carta Magna), ao juiz da causa, mesmo que a palavra final caiba ao chefe ministerial e por este motivo é tratado como um ”furto Intelectual”, pois deixa vulnerável todo o sistema penal acusatório a invasão do poder judiciário no âmbito da esfera de atribuições do Ministério Público.

Segundo o Professor Geraldo Prado: “Com efeito, não há razão, dentro do sistema acusatório ou sob a égide do princípio acusatório, que justifique a imersão do juiz nos autos das investigações penais, para avaliar a qualidade do material pesquisado, indicar diligências, dar-se por satisfeito com aquelas já realizadas ou, ainda, interferir na atuação do Ministério Público, em busca da formação da “opinio delicti”. A imparcialidade do juiz, ao contrário, exige dele justamente que se afaste das atividades preparatórias, para que mantenha seu espírito imune aos preconceitos que a formulação antecipada de uma tese produz, alheia ao mecanismo do contraditório, de sorte a avaliar imparcialmente, por ocasião do exame da acusação formulada, com o oferecimento da denúncia ou queixa, se há justa causa para a ação penal, isto é, se a acusação não se apresenta como violação ilegítima da dignidade do acusado. Neste plano, a manutenção do controle, pelo juiz, das diligências realizadas no inquérito ou peças de informação, e do atendimento, pelo Promotor de Justiça, ao princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, naquelas hipóteses em que, em vez de oferecer denúncia, o membro do Ministério Público requer o arquivamento dos autos da investigação, constitui inequívoca afronta ao princípio acusatório. (...)

Em um sistema acusatório, a intervenção judicial, voltada a realização das investigações da ação penal, é algo que deva ser excluído do ordenamento jurídico, sob pena de violação das regras básicas, com relação a distribuição de funções e a garantia para o acusado da imparcialidade do seu julgador. (Geraldo Prado, Sistema Acusatório, Editora Lumen Júris, Rio de Janeiro, 2001, pag.198/203).

2.4.2- Requisitar instalação de inquérito (art. 5°, II), bem como arquivá-lo.

A requisição é ORDEM. A autoridade judiciária pode ser qualquer juiz, de qualquer grau de jurisdição, mesmo que não seja juiz criminal. Porém o juiz tem que ter tido conhecimento do crime no exercício de sua função. Se o juiz tomar conhecimento do crime fora de seu cargo, ele será como qualquer cidadão, ou seja, não possui o poder de requisitar a instauração do Inquérito Policial podendo-se fazer nesse caso apenas a “delatio criminis”. (Heloisa Helena Quaresma, site http://solatelie.com/cfap/html3/direito_processual_penal_inquerito_pocial.html).

Só quem tem competência é o poder judiciário. A autoridade policial não tem competência, pois não tem jurisdição e sim atribuição (art. 4º CPP)

Art. 5° Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:

II - mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo

Neste inciso, o inquérito policial pode ser instaurado de ofício quando a autoridade policial toma conhecimento do fato criminoso por meio das suas atividades rotineiras e pela lavratura do flagrante, mediante representação do ofendido, por requisição do Ministério Público, da autoridade judiciária e por requerimento da vítima. É a partir da “Notícia Criminis” que a autoridade policial dá início as investigações

A requisição não pode ser desatendida em princípio a não ser que seja ilegal, absurda e sem sentido. Se não cumprir a requisição, o delegado comete crime de prevaricação como consta no art. 319 CP. Porém o requerimento pode ser indeferido, podendo caber recurso para o chefe de policia. (Heloisa Helena Quaresma, site http://solatelie.com/cfap/html3/direito_processual_penal_inquerito_pocial.html).

As formas de instauração da ação penal, são :

a) Ação penal privada – a instauração do inquérito fica condicionada ao requerimento do ofendido/representante legal.

b) Ação penal pública condicionada – a instauração depende da representação do ofendido ou da requisição do Ministro da Justiça.

c) Ação penal pública incondicionada – o inquérito pode ser instaurado de ofício, através de Portaria Juiz ou do Ministério Público. A doutrina entende que essa requisição do Juiz viola o princípio da imparcialidade.

A autoridade policial, como está determinado no art. 17 do CPP não poderá decidir