Hermenêutica constitucional

HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

Hermenêutica e interpretação são termos sinônimos? Não. Interpretação é a revelação do sentido e a fixação do alcance das normas. A hermenêutica, por sua vez, é a ciência que fornece os instrumentos para esta interpretação.

1.1 MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO

Desde que surgiram as primeiras constituições escritas, no final do século XVIII, até meados do século XX não existiam métodos específicos de interpretação da Constituição. A interpretação até então era realizada com os mesmos critérios do restante do direito, em especial do direito privado.

A partir de 1950 surgiram, principalmente na Alemanha, métodos próprios para interpretação da Constituição. Isso se fez necessários por vários fatores:

• Primeiro, porque a Constituição é composta, sobretudo na parte dos direitos fundamentais, por mais princípios do que regras.

• Segundo, pela diversidade do objeto e da eficácia de suas normas.

• Terceiro, pela presença de fatos políticos regulados pela Constituição e a dificuldade de seu enquadramento dentro dos quadros lógicos da hermenêutica.

• Quarto, pela pré-compreensão ou ideologia do intérprete (isso, embora exista também nas demais normas, é agravada na matéria constitucional, que é, por natureza, farta em conceitos abertos).

1.1.1 Método Hermenêutico Clássico ou Método Jurídico

Seu principal expoente foi Ernest Forsthoff. Para ele, a Constituição deve ser interpretada pelos elementos tradicionais de interpretação. Estes elementos são aqueles desenvolvidos por Savigny:

• Gramatical;

• Histórico;

• Lógico;

• Sistemático.

Parte-se do princípio que a Constituição é uma lei (“tese da identidade”). Logo, deve ser interpretada como tal. As peculiaridades da Constituição não são suficientes à criação de um método próprio para interpretação constitucional.

Crítica: quando Savigny desenvolveu esse método de interpretação, o fez pensando apenas no direito privado. Para o direito público, tal critério é insuficiente. Ex.: pesquisas envolvendo células-tronco. Interpretação do conceito de vida. Início. Quando ocorre? Pelos métodos desenvolvidos por Savigny não é possível saber.

1.1.2 Método Científico-Espiritual

Tem como expoente o alemão Rudolf Smend. “Espiritual” porque busca o “espírito” da Constituição. Este é encontrado nos valores consagrados pelo texto constitucional. Por tal motivo, este método também é conhecido como método valorativo.

Aproxima-se bastante da interpretação sistemática, pois parte da idéia de conjunto da Constituição. A premissa básica da interpretação sistemática é: “A norma não existe sozinha; está num sistema. Portanto, deve ser interpretada como um todo”.

Não é método positivista. Leva em conta fatores extraconstitucionais, entre eles a realidade social de cada momento histórico. Por isso, esse método também é conhecido como método sociológico.

Crítica: a indeterminação e mutabilidade dos resultados (em razão da realidade social de cada momento histórico). Isso acarreta insegurança jurídica.

Esses dois métodos partem da idéia de sistema (=raciocínio sistemático). Os dois próximos partem do raciocínio aporético (raciocínio baseado no problema). Problema, neste contexto, é toda questão que tem mais de uma resposta possível.

1.1.3 Método Tópico-Problemático

Seu principal responsável foi o alemão Theodor Viehweg.

Tópico porque é baseado em “topos” (plural = “topoi”). “Topos” é um argumento, um esquema de pensamento, uma forma de raciocínio.

Exemplos: 1) um “topos” freqüentemente utilizado pelo STF é o de que normas excepcionais devem ser interpretadas restritivamente. 2) Outro é o de que os direitos fundamentais não devem servir como escudo protetivo para salvaguardar práticas ilícitas. Ex.: CF, art. 5º, LII. Sigilo de correspondência. Possibilidade de violação. Presidiário que o usa para praticar delitos.

Problemático por que é baseado no problema. A argumentação é feita em torno do problema, levando-se em consideração os pontos de vista a favor e contra este problema. Ex.: CF diz que direito a vida é inviolável. Todavia, a CF não fala das pesquisas de células-tronco. Há quem defenda que estes estudos violam a vida e a dignidade do embrião (Fonteles). Uma outra corrente, em sentido contrário, defende que somente são utilizados embriões congelados há mais de três anos ou que não servem para fertilização “in vitro”. Logo, a defesa da vida se dará, na verdade, com a utilização destes embriões para salvar outras vidas. Não há certo ou errado. O que define o resultado do julgamento é a força dos argumentos.

Críticas: (1) Este método parte do problema para a norma. Ou seja, primeiro imagina-se a solução mais adequada ao problema, depois se busca fundamentar em alguma norma. (2) Como cada um decide com base em seus valores pessoais, para depois buscar a norma que irá fundamentar a decisão, a utilização deste método poderá levar a um casuísmo ilimitado (=insegurança jurídica). A norma jurídica é apenas mais um argumento para a solução do problema, e não o principal argumento. (3) Análise superficial da jurisprudência, pois cada problema deve ser resolvido de um modo diferente.

1.1.4 Método Hermenêutico-Concretizador

Busca corrigir as críticas ao método tópico-problemático. Há primazia da norma sobre o problema. Método do alemão Konrad Hesse (“A força normativa da Constituição”). Tem ele uma concepção jurídica da Constituição.

Para memorizar o método, pode-se associar o termo “hermenêutico” com interpretação; e “concretizador” com aplicação. Para Hesse interpretação e aplicação consistem em um processo unitário, são coisas indissociáveis. A interpretação somente é possível para aplicar a norma a um caso concreto. Por outro lado, para aplicar a norma ao caso concreto, é indispensável interpretá-la. Em outras palavras, não há como separar interpretação e aplicação.

O método parte de três elementos básicos:

• Problema a ser resolvido (é método aporético);

• Norma