Obrigação De Fazer Infungível E Seu Inadimplemento

Direito Obrigacional -

INTRODUÇÃO

O atual exame aprofundado do direito, especialmente do direito privado, não pode dispensar a análise da sociedade em sua historicidade local e universal, pois deve definir o papel do jurídico no ambiente do fenômeno social. O direito, como todos os operadores sabem, é particularmente sensível às mudanças sociais e tem como referência o homem em sua evolução psicofísica, existencial e social.

Define-se, de forma ampla o direito como o conjunto de normas e princípios destinados a regular a coexistência do ser humano, e se apresenta como o aspecto normativo do fenômeno social: regras e princípios, independentes e essenciais, que compõem o ordenamento.

O estudo do direito demonstrou que não existe sistema neutro, tudo assume uma dimensão histórica-relativa. Logo, a tarefa atual resume-se a esclarecer os valores presentes no ordenamento jurídico, apontando-se, as formas de implementá-los concomitantemente.

O jurista deve ler o Código Civil dentro de uma ótica constitucionalizada (o que chamou-se de Constitucionalização do Direito Civil), de acordo com as opções ideológicas-politicas-sociais da Lei Maior do país, na qual toda a relação jurídica patrimonial encontra limites nos direitos fundamentais da pessoa humana.

Nota-se, assim, que a aplicação da Constituição sobre o direito privado adquire um alcance decisivo, seja como garantia de sua subsistência, seja como propulsora de seu desenvolvimento. Emergem novos paradigmas a serem perseguidos por este direito civil renovado, imbuídos de valores/princípios constitucionais, entre os quais assumem especial relevo e efetividade real da justiça social através de seus institutos e a intransigente defesa dos valores existenciais do homem.

Nesta ótica, provou-se incontestavelmente que o direito do contratante, enquanto consumidor, ganha status de direito fundamental, nos termos do artigo 5º, inciso XXXII da CF/88, considerando a defesa do consumidor como princípio e valor. Neste contexto, o instituto da lesão, que se examina neste trabalho, ganha notável relevância, como instrumento de defesa do contratante que se vê atingido pela quebra da comutatividade do negócio jurídico.

O objetivo deste artigo científico é abordar especificamente as obrigações de fazer e as conseqüências no caso de inadimplemento. (OBS: RETIRAR OU MODIFICAR ESTE PARAGRAFO, O ARTIGO NÃO FALA DESTE ASSUNTO MAIS)

1. ATOS ILÍCITOS

Paro o estudo nosso tema é indispensável trabalhar a noção deato ilícito, que segundo SAMPAIO o nosso ordenamento jurídico, três são as situações, ligadas ao comportamento humano, das quais podem surgir obrigações: contratos, declarações unilaterais de vontade e ato ilícito.

As disposições sobre os atos ilícitos, no Código Civil, são encontradas nos artigos 186 a 188. Dispõe o artigo 186 do diploma civil que aquele que, por ação ou omissão voluntária,negligência ou imprudência, violar direito ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto nesse código civil, nos artigos 927 a 943 e 944 a 954.

Ato ilícito é, portanto, a infração ao dever de não lesar outrem. A lesão abarcada pelos dispositivos legais trata-se daquela que cause dano, tanto de natureza patrimonial quanto de natureza moral.

O referido artigo impõe a todas as pessoas o dever de não lesar outrem (neminen laedere). Todo aquele que causa um dano deve repará-lo, desde que a vítima prove que o causador do dano agiu com culpa. Assim, o diploma civil pátrio adotou, como regra, a teoria subjetiva, segundo a qual deve-se proceder na análise da existência de culpa do agente.

A “culpa” pelos atos ilícitos, a que se refere o artigo 186, tem sentido amplo, abrangendo tanto o dolo quanto a culpa em sentido estrito (imprudência, negligência ou imperícia) e recebe a denominação de culpa aquiliana, em decorrência de sua origem (Lex Aquilia).

Em alguns casos, o ato poderá ser ilícito tanto na esfera civil quanto na penal, podendo, ainda, ser somente um ilícito penal. Entretanto, deve-se salientar que, na maioria das vezes, o ilícito penal é também ilícito civil, pois este sempre, ou quase sempre, gera um prejuízo à vítima.

2. DANO

Dano é o efetivo prejuízo sofrido pela vítima de um ato e este pode ser:

• patrimonial (material): atinge os bens da pessoa;

• extrapatrimonial (moral): atinge a dignidade, a honra, ou seja, ofende os direitos da personalidade.

Há possibilidade de cumulação das duas “modalidades” de dano.

Ao tratar do dano patrimonial, cabe ao prejudicado pleitear o “ressarcimento” do prejuízo. Quanto ao dano moral, pleiteia-se a “reparação”.

O dano pode ser:

• direto;

• indireto: chamado de dano em ricochete, que é aquele que atinge uma pessoa, mas, indiretamente, atinge um terceiro. Exemplo: matar o marido que paga pensão à esposa.

Todo prejuízo deve ser indenizado. Para se calcular o valor do dano, não se leva em conta o grau de culpa. O cálculo da indenização é feito com base na extensão do prejuízo. Todo prejuízo que a vítima puder provar será indenizado.

O dano deve ser certo e atual, ou seja, não se pode indenizar o dano futuro e meramente hipotético. Em casos de lesões corporais, tem-se admitido o reexame das lesões.

O dano material segue, para sua apuração, a regra do artigo 402 do diploma civil (perdas e danos). Esse artigo explica em que consistem as perdas e danos: o que a pessoa efetivamente perdeu (dano emergente) e o que ela razoavelmente deixou de lucrar (lucro cessante). A prova do lucro cessante é mais difícil, pois é sempre baseada no pretérito, ou seja, no quanto vinha rendendo em determinado período.

Além das perdas e danos, outras verbas costumam ser acrescidas, tais como a correção monetária, que incide desde a data em que a pessoa sofreu o prejuízo, assim como os juros. Os juros legais são da ordem de 0,5% ao mês.

Juros simples são contados sempre sobre o montante inicial do prejuízo e incidem desde a data do fato, conforme se verifica na Súmula nº. 54 do Superior Tribunal de Justiça: “mesmo quando o fato é mero ilícito civil, sobre o valor do prejuízo incidem os juros moratórios desde a data do fato”.

Além da norma acima citada, temos o disposto no artigo 944: "A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente a indenização".

3. OBRIGAÇÕES

A obrigação se constitui como sendo um vínculo do qual o credor pode exigir do devedor a satisfação de uma prestação cujo conteúdo é de natureza pecuniária que tem estimabilidade econômica. Tendo, portanto, como elementos constitutivos da relação obrigacional são: as partes, o vínculo e a prestação.

3.1 Obrigação de Fazer

As obrigações de fazer são aquelas que consistem em atividade pessoal do devedor, que se vincula a executar trabalho físico ou intelectual, a realizar obra com o seu engenho ou com o emprego de materiais, ou a prestar fato determinado pela vantagem almejada pelo credor, mesmo não sendo trabalho.

Nessas obrigações, o devedor compromete-se a realizar alguns serviços ou a desempenhar uma tarefa, empregando a sua energia pessoal. Ao credor interessa exatamente essa ação, que se pode manifestar como restrita ao próprio devedor (de prestação infungível), ou admitir a intervenção de outrem na consecução material (de prestação fungível).

Segundo Fiúza a principal diferença entre a obrigação de fazer e de dar é que, na prática, inadimplida a obrigação de fazer, o devedor normalmente se desonera, pagando perdas e danos. Na de dar, pode ser compelido a entregar o objeto à força.

3.1.1. Obrigação de fazer fungível

A obrigação será fungível sempre que o devedor ou a coisa puderem ser substituídos, por não haver necessidade de determinadas qualidades para o cumprimento da obrigação. Gagliano ensina que, quando não houver restrição negocial no sentido de que o serviço seja realizado por outrem.

Neste sentido, Gagliano comenta que o código civil admite a possibilidade de a obrigação ser executada por terceiro, havendo recusa ou mora do devedor, nos termos do seu art. 249:

Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível.

Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido.

O professor Venoso pontifica que no parágrafo único, a novel lei introduz a possibilidade de procedimento de justiça de mão própria, no que andou muito bem. Imagine-se a hipótese da contratação de empresa para fazer a laje de concreto de um prédio, procedimento que requer tempo e época precisa. Caracterizada a recusa e mora bem como a urgência, aguardar uma decisão judicial, ainda que liminar, no caso concreto, poderá causar prejuízo de difícil reparação.

Assim, poderá o credor, independente de autorização judicial, contratar terceiro para a tarefa, requerendo posteriormente a devida indenização.

3.1.2. Obrigação de fazer infungível

Obrigação infungível é aquela que não pode ser substituída por outra de mesmo gênero, quantidade ou qualidade.

A obrigação sempre será infungível quando a pessoa for contratada em razão de suas condições pessoais, de suas qualidades técnicas ou artísticas. O credor ainda pode dispor, nesse tipo de contrato, que somente aquele devedor poderá cumprir a obrigação. Então, pode-se dizer que há duas hipóteses de obrigações de fazer infungíveis:

• quando é evidente que a pessoa foi contratada em razão de suas qualidades pessoais (exemplo: contrato de show com um artista conhecido);

• quando houver cláusula expressa, no contrato, dizendo que somente o devedor poderá cumprir a obrigação.

As obrigações infungíveis algumas vezes podem não serem cumpridas, ou por impossibilidade ou por recusa.

• Impossibilidade: se a obrigação se tornar impossível, sem culpa do devedor, resolve-se a obrigação; se o devedor der causa a essa impossibilidade, responderá por perdas e danos.

• Recusa: o devedor não cumpre a obrigação porque não quer. Será sempre culposa e, por este motivo, o devedor responderá por perdas e danos. Às vezes o credor não exige indenização, querendo que o devedor cumpra a obrigação.

4. INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES

Constituída a obrigação, deve a prestação deve ser realizada no tempo, no modo e nas condições devidas, liberando-se o devedor com o exato cumprimento de todos os seus termos. Tem-se assim, o adimplemento da obrigação que, na consecução de seu fim próprio, extingue-a.

Não cumprida a obrigação em toda a sua extensão, tem-se o inadimplemento, ou a inexecução, que, por causar prejuízo ao credor, ingressa na categoria de ato ilícito, gerando sancionamentos próprios do Direito, quando imputável o fato ao devedor.

O inadimplemento acarreta, assim, resolução da obrigação, rompendo-se o vínculo e surgindo, para o responsável, outra obrigação, a de reparação do dano. O inadimplemento caracteriza-se, objetivamente, pela constatação da não realização da prestação, ou da não observância do modo, do tempo, ou das condições ajustadas, nos graus citados: e, subjetivamente, pela participação volitiva do agente na causação, consciente (dolo) ou decorrente de negligência, imprudência, ou inércia (culpa). A integração do fato material ao fato pessoal é, pois, que evidencia o inadimplemento, para efeito de obter-se a responsabilidade do agente, salvo explicitas exceções legais ou contratuais.

Tem-se, assim, que por dolo, ou por culpa, que o agente sofre as conseqüências do ilícito; vale dizer, quando quer o resultado lesivo ou aceita o risco de sua realização, ou quando, por desídia, por descaso, por inabilidade, contribui para a superveniência dentro da teoria das atividades perigosas.

Para a responsabilização, há de existir ainda uma relação de causalidade entre a ação do agente e o resultado danoso: é o nexo causal. Deve o resultado provir da atuação do agente. Esse vínculo é que completa os pressupostos da responsabilidade civil, gerando-se, então, para o agente, a obrigação de indenizar os danos suportados pelo lesado.

Assim, descumprida a obrigação e havendo prejuízo para o credor, tem-se, como regra, a submissão do patrimônio do devedor ao ressarcimento devido, tanto por culpa, como por dolo, não se detendo, outrossim, o Código na diferenciação de graus.

Ante a inexistência de distinção quanto aos graus do inadimplemento, que apenas ante os casos em que se exige diligência maior é que o Código separa os efeitos: assim, noscontratos unilaterais respondem por simples culpa o contraente, a quem o contrato aproveita, e só por dolo aquele a quem não favoreça; e nos contratos bilaterais cada um responde por culpa (art. 392 – CC)

A conseqüência imediata do inadimplemento é a responsabilização do agente por perdas e danos, em qualquer dos graus referido (cc arts 389 e segs) respeitadas as proporções quanto ao alcance respectivos do dano.

Prescreve a nossa lei que, não cumprida a obrigação ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos, responde o devedor por perdas e danos (art. 389 CC). Convola-se, pois, em obrigação de indenizar a obrigação original, ficando o devedor com o ônus do ressarcimento dos prejuízos havidos.

Ante o exposto, verifica-se que principalmente do animus do agente é que lhe defluem os efeitos do descumprimento, cabendo-lhe responder pelos danos de ordem moral e patrimonial que o lesado tenha sofrido, a par de sanções outras cabíveis.

Ensina o Professor Fiúza que na realidade, saber se uma obrigação de fazer admite ou não execução específica é, antes de mais nada, questão de bom senso, a ser apurada e argumentada diante de cada caso concreto

4.1 Perdas e Danos

O sancionamento próprio à inexecução das obrigações é a satisfação de perdas e danos, cabendo ao agente suportar o ônus correspondente, ante ao ilícito praticado, em todas as situações características. Isso significa que, por força do inadimplemento voluntário da obrigação, fica adstrito o agente à reparação dos prejuízos havidos, operando-se, a substituição da obrigação pela de indenizar.

Não cumprida a obrigação, ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos, responde o devedor por perdas e danos.

Dano é a diminuição patrimonial, ou moral, sofrida pelo lesado face ao descumprimento, ou mora. Sua recomposição opera-se exatamente com indenização imposta ao devedor, que procura restabelecer o equilíbrio na posição do lesado ante ao evento faltoso. Destina-se a indenizar a repor, no patrimônio do lesado, a perda havida.

Com isso, a indenização cumpre a função primordial de recomposição do patrimônio ofendido, fundando-se na noção de equivalência, ou seja, de atribuição de valor correspondente à perda determinada pelo cumprimento, Assim, no restabelecimento do equilíbrio patrimonial, compreende o dano emergente e o lucro cessante, isto é, aquilo que a pessoa efetivamente perdeu e aquilo que deixou razoavelmente de ganhar (art. 393, parágrafo único)

O Código do Processo Civil regula pormenorizadamente a execução das obrigações de fazer.

Segundo o art. 632, quando o objeto da execução for obrigação de fazer, o devedor será citado para satisfazê-la no prazo que o juiz lhe assinar, se outro não houver estipulado, Segundo os arts. 644 e 645, o juiz poderá fixar multa por cada dia de atraso, se esta não estiver previsto no contrato.

CONCLUSÃO

A grande preocupação do Direito através dos tempos sempre foi a liberdade da pessoa de forma que a esta jamais se impusesse dever físico que contrariasse sua vontade e liberdade. Por isso, tradicionalmente, as execuções de fazer comportaram execução apenas quando fungível, revertendo-se as infungíveis em perdas e danos. Com a evolução do conceito de liberdade, mormente quando se leva em conta a função do homem na sociedade e não o absolutismo do poder de se conduzir como bem entender está-se chegando à conclusão de que o ideal, para o império do direito e de sua almejada satisfação e que qualquer providência substitutiva que se imponha será válida para alcançar a tutela obrigacional específica ou pelo menos, o resultado prático equivalente ao do adimplemento, desde que se exclua qualquer ofensa ou ameaça física ao obrigado.

O professor Celso Antônio Bandeira de Mello , ensina que “violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais (...)”

Por conseguinte, podemos dizer que nos casos a obrigação de fazer infungível, não pode o credor, em regra, obter sua execução direta, visto que isso envolveria odioso agrado à liberdade individual do devedor. Prevalece o principio de que ninguém pode ser compelido a prestar um fato contra a sua vontade: nemo praecise potest cogi ad factum.

Por fim, concluímos que se a impossibilidade da execução não se deve à culpa do devedor, a obrigação simplesmente se resolve. Portanto, no caso em questão consideramos que por não ter agido com dolo ou culpa em sentido estrito, a falta de inspiração é motivo justo para artista se recusar a cumprir uma obrigação de fazer de sua arte.

REFERÊNCIA

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