Resumo De Democracia E Confiança

DEMOCRACIA E DESCONFIANÇA

Prefácio

O autor (John Hart Ely) diz que o debate constitucional está dominado por uma falsa dicotomia: de um lado diz que devemos nos ater firmemente aos pensamentos daqueles que escreveram os trechos essenciais da Constituição e considerar ilegais apenas as práticas que eles julgavam inconstitucionais, enquanto o outro lado afirma que os tribunais podem controlar a legislação, que eles devem ter autoridade para corrigir e reavaliar as opções valorativas do legislativo.

A intenção do autor com a obra é elaborar uma terceira teoria do controle judicial de constitucionalidade, defendendo que a teoria seria coerente com os pressupostos democráticos implícitos do sistema constitucional. Assim, a teoria é estruturada de modo que faça com que os tribunais sejam instrumentos que ajudam a tornar os pressupostos uma realidade.

1. A sedução do interpretacionismo

Há uma antiga disputa na teoria constitucional: o interpretacionismo e o não interpretacionismo. O primeiro afirma que os juízos que decidem as questões constitucionais devem se limitar a fazer cumprir as norma explícitas ou claramente implícitas na Constituição escritas. O segundo adota a opinião de que os tribunais devem ir além desse conjunto de referência e fazer cumprir normas que não se encontram claramente indicadas na linguagem do documento .

A sedução → A Constituição assinala certos direitos que devem ser protegidos → as limitações aos direitos da maioria são estabelecidas de antemão no texto constitucional → assim, em última hipótese, não são os juízes/tribunais que controlam o povo, mas a própria Constituição → em outros termos: o povo controlaria a si mesmo, já que a Constituição foi fruto do consentimento da maioria.

A teoria do interpretacionismo é sedutora. Primeiro porque expressa um sentido usual do Direito, o de que o juízo estão adstritos à decisões legislativas e à Constituição. Segundo, ao delimitar o papel dos tribunais, a teoria se coaduna com o princípio democrático que estabelece que os juízes não possuem autorização para substituir ou invalidar a vontade dos legisladores.

Esse argumentos consagrariam a democracia representativa e o governo da maioria como núcleos do sistema político-constitucional. Nesse quadro, os únicos limites às decisões majoritárias seriam estabelecidas pelo próprio povo (diretamente ou por representantes).

Desse modo, não são os juízes que controlariam o povo, mas a Constituição, com a qual o povo controla a sim mesmo.

2. A impossibilidade de um interpretacionismo preso às cláusulas constitucionais

O autor defende que a incompatibilidade com a teoria democrática é um problema (também do interpretacionismo) que enfraquece a ideia de que, ao aplicar a Constituição, os juízes estariam pondo em prática a vontade do legislador.

Diz que o interpretacionismo corriqueiro costuma abordar as diversas disposições da Constituição como unidades contidas em si mesmas, interpretando-as a partir de sua linguagem, com a ajuda da história legislativa, sem recorrer a qualquer conteúdo oriundo de fontes exteriores à disposição constitucional.

Chama a Constituição de Bíblia interpretacionista. Refutando o interpretacionismo corriqueiro argumento que a Constituição possui disposições que nos convidam a ir além do seu sentido literal que convidam, até certo ponto, ser adeptos do não interpretacionismo.

Em síntese, mesmo adotando boa parte dos seus pressupostos, Ely questiona a versão do interpretacionismo, basicamente, de duas formas. Primeiro, diz que o excessivo poder de mando atribuído aos legisladores contradiz o princípio democrático que confere ao podo o direito de auto-governo (Em síntese, defende que às pessoas vivas deve ser assegurado o direito de, no presente, discutir e oferecer soluções aos seus próprios problemas).

Em segundo lugar, alega que algumas cláusulas da Constituição são abstratas e obrigam os intérpretes a atuar como independência..

Já relação as teorias do não interpretacionismo diz que são inaceitáveis porque conferem poderes ilimitados aos juízes ofendendo a democracia. Ademais, a ideia de que os juízes devem decidir com base em valores substantivos é insustentável, vez que não existe fonte impessoal de valores a ser descoberta de forma impessoal e neutra.

Nesse quadro, Ely delineia os pressupostos (empírico e teórico) da sua concepção:

Empírico → os tribunais não se encontram em melhores condições do que a legislatura para expressar o consenso, ou seja, os valores compartilhados pelos membros de uma comunidade política.

Teórico → a noção (positivista) de que não há racionalidade possível no âmbito dos valores. A ausência dessa racionalidade torna menos confiável a atuação dos tribunais.

Assim, a questão central de Ely é compatibilizar os dois pressupostos (primazia do legislativo e repulsa às decisões judiciais substantivas) em uma concepção coerente de democracia e de controle de constitucionalidade.

É difícil, mas não deixa de ser interpretacionismo, a determinação do objeto e significado atuais de disposições que o país, em época anterior, formulou e consignou no texto da Constituição.

O devido processo legal: O “devido processo substancial” é uma contradição em termos. Pelo mesmo raciocínio, “devido processo procedimental” é uma redundância.

Privilégios ou imunidades: O entendimento vigente é de essa cláusula se encontra limitada àqueles direitos que são garantidos de outras formas pela Constituição ou que estão claramente implícitos na relação do cidadão com o governo federal. Entretanto, segundo o autor A interpretação mais plausível da Cláusula de Privilégios ou Imunidades é, como deve ser, aquela sugerida pelo seu texto – que ela delegava aos futuros responsáveis por decisões pertinentes à Constituição a proteção de certos direitos que o documento não lista, pelo menos não exaustivamente, nem dá diretrizes específicas para que sejam encontrados.

A igual proteção: Pela história da cláusula, sabe-se que foi criada para combater a desigualdade entre brancos e negros e que a decisão de usar uma linguagem, sem especificar a raça, foi uma decisão consciente.

Critério do “fundamento racional” → o sentido que importa é que os contraexemplos, mesmo em grande número, não invalidam uma classificação, desde que uma pessoa sensata possa encontrar correlações suficientes entre