Se Hans

Resumo

Hans Kelsen

Temos algo sempre pensar

pressupõe a jurisprudência tradicional -, em a uma ação ou omissão, pelo fato de representar um ilícito ou delito, ser ligado um ato de coação como conseqüência do ilícito, mas em uma ação ou omissão ser um ilícito ou delito por lhe ser ligado um ato de coação como sua conseqüência. Não é uma qualquer qualidade imanente e também não é qualquer relação com uma norma metajurídica, natural ou divina, isto é, qualquer ligação com um mundo transcendente ao Direito positivo, que faz com que uma determinada conduta humana tenha de valer como ilícito ou delito - mas única e exclusivamente o fato de ela ser tornada, pela ordem jurídica positiva, pressuposto de um ato de coerção, isto é, de uma sanção2.

A teoria dominante na jurisprudência tradicional, segundo a qual um elemento de valor moral vai ínsito aos conceitos do ilícito e da conseqüência do ilícito e o ilícito tem necessariamente de significar algo de imoral e a pena algo de infamante, é insustentável - já mesmo pelo caráter altamente relativo dos juízos de valor tomados em conta. Pode ser verdade que as ações e omissões determinadas por uma ordem jurídica como pressupostos de atos de coerção sejam consideradas como imorais pelas concepções de determinados círculos, mas não pode negar-se que já pode não ser este o caso segundo as concepções de outros círculos. Um homem que mata a esposa adúltera ou o seu amante é, segundo a maioria das ordens jurídicas vigentes, um criminoso, mas o seu feito pode por muitos não ser de forma alguma reprovado, sim, pode mesmo ser aprovado como exercício de um direito natural a proteger a sua honra. O duelo, contra o qual é cominada uma pena, é considerado por uma determinada camada social, não apenas como não imoral, mas como dever morai, e a pena de prisão que lhe corresponde não é tida como desonrosa. A doutrina da essencial qualificação moral do ilícito não é,

79

de modo algum, mantida pelo que respeita ao delito civil e à conseqüência do ilícito a ele ligada, isto é, à execução civil. Do ponto de vista de uma teoria do Direito positivo não há qualquer fato que, em si e por si, isto é, sem ter consideração a respectiva conseqüência estatuída pela ordem jurídica seja um ilícito ou delito. Não há mala in se, mas apenas mala prohibita. Isto é, de resto, apenas a conseqüência do princípio geral reconhecido no direito penal, nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege; e este princípio, que vale não só para o direito penal, não só para os delitos criminais, como também para todos os delitos, não só em relação às penas mas também em relação a todas as sanções, é tão-somente a conseqüência do positivismo jurídico. Um e o mesmo fato é, segundo uma ordem jurídica, um ilícito ou delito, por esta lhe ligar a uma sanção, e não o é segundo uma outra que não prevê tal conseqüência.

É de per si evidente que uma determinada conduta ou omissão humana é feita pela ordem jurídica pressuposto de um ato de coação porque essa ação ou omissão é considerada, pela autoridade jurídica, como socialmente indesejável ou nociva. Mas, do ponto de vista de uma consideração dirigida ao sentido imanente da ordem jurídica, esta circunstância é irrelevante para o conceito de ilícito. Se uma ação ou omissão especificada pela ordem jurídica é feita pressuposto de um ato de coação, deve ser considerada como um ilícito, mesmo por aquele jurista que a não considere prejudicial ou porventura até a considere útil; e inversamente. A distinção entre um fato que constitui um ilícito por ser punível segundo o direito positivo e um fato que é punível porque é um ilícito baseia-se numa concepção de Direito natural. Ela pressupõe que a qualidade de ilícito, o valor negativo, é imanente a certos fatos e exige a punição por parte do Direito positivo. Com a rejeição do pressuposto fundante do Direito natural de que o valor e o desvalor são imanentes à realidade, cai a distinção pela base.

Na designação de “não”-Direito (ilícito), “contradição”-com-o-Direito, “quebra”-do-Direito, “violação”-do-Direito exprime-se a idéia de uma negação do Direito, a representação de algo que está fora do Direito e contra ele, que ameaça, interrompe ou mesmo suprime a existência do Direito. Esta representação induz em erro. Ela nasce do fato de interpretarmos como contradição lógica a relação entre uma norma que prescreve uma determinada conduta e uma conduta fática que é o oposto da prescrita. Uma contradição lógica, porém, apenas pode existir entre duas proposições das quais uma afirme que A é e a outra que A não é, ou das quais uma afirme que A deve ser e a outra que A não deve ser. As duas proposições não podem subsistir uma ao lado da outra, pois apenas uma delas pode ser verdadeira. Entre a proposição descritiva de uma ordem que diz que um indivíduo se deve comportar de determinada maneira e a proposição que diz que ele de fato se não comporta dessa maneira, mas realiza a conduta oposta, não existe qualquer contradição lógica. Ambas as proposições podem subsistir, uma em face da outra, ambas podem ser simultaneamente verdadeiras. A existência ou validade (vigência) de uma norma que prescreve uma determinada conduta não é “quebrada” pela conduta oposta como se quebra uma cadeia que prende um indivíduo; pois a cadeia do Direito prende também o indivíduo que “quebra” o Direito. A norma não é “lesada” como pode ser lesado, isto é, como pode ser prejudicado na sua existência, um indivíduo, pelo ato de coerção dirigido contra ele.

Se uma ordem normativa prescreve uma determinada conduta apenas pelo fato de ligar uma sanção à conduta oposta, o essencial da situação de fato é perfeitamente descrito através de um juízo hipotético que afirme que, se existe uma determinada conduta,