A Divisao Do Poder

Concomitantemente, à evolução da teoria da separação das funções estatais estabeleceu-se o constitucionalismo. Ambas as doutrinas andaram tão juntas que chegaram a confundir-se em certos momentos: "Toda sociedade na qual a garantia dos direitos não está assegurada, nem a separação dos poderes determinada, não tem Constituição."( Art. XVI da Declaração do Homem e do Cidadão).

A Constituição como Lei Maior e a Separação como seu principio fundamental, seria este um claro resumo do pensamento jurídico liberal. Mesmo hoje com o neoliberalismo e a teoria do Estado mínimo levada a contento pelas constante privatizações e delegações a particulares dos serviços públicos, a separação produz laços cada vez mais tênues e frágeis.

Um poder tende sempre a sobrepor-se aos demais ou ao menos a tentar fazê-lo, chamando para si cada vez mais funções atípicas: o legislativo julga (Comissões Parlamentares de Inquérito), o executivo legisla (Medida Provisórias), o judiciário governa (a si próprio).

Com relação ao poder legislativo, pode-se observar que este tem duas funções típicas: a legiferante e a fiscalizadora. Esta segunda atividade é um clara manifestação do sistema de check and balances, pelo qual cabe a este poder a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do executivo. Interessa à presente análise apenas o processo legislativo através do qual são elaboradas as normas jurídicas.

A formulação de leis foi durante muito tempo encarada com uma faculdade (um privilegio) do legislativo, entretanto, a moderna doutrina discorda desta visão para ela não se trata tão somente de um poder, e sim um dever. O Estado de direito necessita das normas para manter a ordem e a democracia e reger as relações indivíduo-Estado, indivíduo-indivíduo, portanto, o legislativo tem obrigação de editá-las. Este posicionamento permeou a Constituinte tanto que a atual Lei Básica Federal saiu do forno com instrumentos capazes de injetar animo compulsório a inação legislativa (Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e Mandado de Injunção), não obstante o tratamento dado posteriormente pela jurisprudência aos citados institutos.

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