A Grande Dicotomia Publico/privado

A GRANDE DICOTOMIA: PÚBLICO/PRIVADO

1. Uma Dupla Dicotômica

A divisão do direito público e privado iniciou-se na história do pensamento politico e social do Ocidente; e com o passar do tempo transformou-se em uma grande dicotomia, no qual divide um universo em duas esferas distintas e exclusivas, onde os elementos classificados em um grupo não pertenceriam ao outro grupo, mas sem exclusão estabeleceria uma divisão total com tendência a convergir em sua direção outras dicotomias. A dicotomia clássica refere-se à relação de um grupo social na sua coletividade, e aquilo que pertence aos membros individualmente e há uma relação de supremacia do direito público sobre o direito privado. O direito público cuida da coisa pública no seu interesse social e o direito privado disciplina os interesses particulares.

2. As Dicotomias Correspondentes

As dicotomias público e privado convergem em outra dicotomias tradicionais correspondentes nas ciências sociais.

Sociedade de Iguais e Sociedade de Desiguais

O direito é um ordenamento de relações sociais, a grande dicotomia público privado duplica-se primeiramente na distinção de dois tipos de relações sociais: entre iguais e desiguais.

Na sociedade dos iguais a sua conduta privada é caracterizada por relações entre iguais como por exemplo, a sociedade entre irmãos, parentes, amigos, cidadãos, hospedes e de uma maneira mais ampla a sociedade natural tal como descrita pelos jus naturalistas ou a sociedade de mercado na idealização dos economistas clássicos.

A sociedade dos desiguais é caracterizada pelo detentor de poder e comando e os destinatários de dever e obediência como por exemplo o governo e os governados, o Estado e os cidadãos e a família e o patriarca.

Lei e Contrato

Outra distinção relevante está nas leis e nos contratos como divisão do direito público e do direito privado ou em termo geral do negocio jurídico.

A distinção está em como o conjunto de negócios vinculatórios ira determinar a conduta do individuo em relação à lei e o contrato. A lei e posta por uma autoridade investida de poder, onde ira condicionar obrigatoriamente a conduta do cidadão, podendo usar a força para regular tal conduta. Por outro lado o contrato regular as relações reciprocas de comum acordo como por exemplo as relações patrimoniais mediante acordo bilaterais.

Justiça Comutativa e Justiça Distributiva

A justiça comutativa é que preside as trocas: sua pretensão fundamental é que as duas coisas que se troque, seja justo, devem apresentar valores iguais como por exemplo num contrato comercial , o preço que corresponde ao valor da coisa comprada; num contrato de trabalho, a remuneração que corresponde à qualidade e quantidade do trabalho realizado; no direito civil, a indenização que corresponde à dimensão do dano; no direito penal, a pena correspondente às más ações e posições. Justiça distributiva refere-se à distribuição de honras e obrigações pela a autoridade pública: sua pretensão é que a cada um seja dado o que lhe cabe com base em critérios que podem mudar segundo as diversidades das situações objetivas, ou segundo os pontos de vistas. O direito privado se relaciona com a justiça comutativa, que é a relação entre as partes, como, também, o direito público se relaciona com a assertiva sobre justiça distributiva, relação entre o todo e as partes, distinção provinda da dicotomia sociedade de iguais e sociedade de desiguais.

3. O Uso Axiológico da Grande Dicotomia

A dicotomia público privado tem um significado valorativo, à medida que um passa a ser o contraditório do outro no sentido de que um ente não pode ser público e privado ao mesmo tempo, um tende a ser o oposto do outro quando dado um valor positivo ao primeiro o segundo adquiri um valor negativo e vice-versa

O Primado do Privado

O privado do direito privado se afirma através da difusão e da recepção do direito romano no Ocidente cujos principais institutos são a família, a propriedade, o contrato e os testamentos, adquirindo o valor de direito da razão fundado sobre a natureza das coisas. Durante séculos o direito privado foi o direito por excelência. Max caracteriza o direito privado com o direito burguês, enquanto a crítica do direito público se apresenta como crítica não tanto de uma forma de direito, mas da concepção tradicional do Estado e do poder politico. O direito público como norma nasce bem mais tarde a despeito do direito privado, apenas na época da formação do Estado moderno, embora possa ser encontrada as origens entre os comentadores do século XIV, mas não como sistema jurídico. Um dos eventos que melhor do que qualquer outro revela a primazia do primado do direito privado sobre o direito público é a resistência que o direito de propriedade opõe ao poder soberano de expropriar os bens do súdito.