Fonte Do Direito

Introdução

"O direito é um dos fenômenos mais notáveis na vida humana.Compreendê-lo é compreender uma parte de nós mesmo." Com essa assertiva Tercio Sampaio inicia a introdução de seu livro Introdução ao Estudo do Direito, ao citar essa frase busco justificar a importância de se compreender as fontes das quais emanam o direito e nesse contexto entender como se da a relação do Direito com a sociedade.

No decorrer deste trabalho o leitor terá contato ainda que superficialmente com as posturas antagônicas de Miguel Reale, positivista, e Tercio Sampaio, dogmático, onde, após prévia apresentação acerca dos conceitos de 'fontes de direito' defendida por cada um dos autores em questão, far-se-á necessário um recorte teórico, como medida de aprimorar o entendimento no âmbito da 'fonte de direito' e como orador dessa pesquisa ouvira predominantemente a 'voz' positivista de Miguel Reale aparte de seu livro Lições Preliminares de Direito.

1. Conceituação de fontes de direito

1.1 Conceituação a luz de Miguel Reale e Tércio Sampaio

A leitura acerca das fontes do direito se abre frente a diferentes interpretações , a visão positivista apresentada por Miguel Reale, que, entendendo o Direito como :"fonte de regras obrigatórias, dotada de vigência e eficácia " (2002,p.141), entende que o direito só pode existir onde existir relações de poder, e, continua o autor :

"toda fonte de direito implica uma estrutura normativa de poder, pois a gênese de qualquer regra de direito (...)só ocorre em virtude de um centro de poder, o qual, diante de um complexo de fatos e valores, opta por dada solução normativa com característica de objetividade (2002,p.141)

Tércio Sampaio,dogmático, apontar para necessidade de se identificar as fontes do direito como mecanismo capaz de explicar as:

"Questões da consistência (antinomias ) e da completude(lacunas) do ordenamento visto como sistema aponta para o problema dos centros produtores de norma e sua unidade ou pluralidade.Se, num sistema,podem surgir conflitos normativos, temos que admitir que as normas entram no sistema a parti de diferentes canais ,que, com relativa independência, estabelecem suas precisões . Se são admitidas lacunas, é porque se aceita que o sistema , a partir de um centro produtor unificado, não cobre o universo dos comportamentos, exigindo-se um outros centros produtores. São essas suposições que estão por detrás das discussões em torno das chamadas fontes do direito ."(2003,p.223)

A concepção dos termos "fonte formal" e "fonte material" segundo Reale apresenta equívocos no que tange a Ciência do Direito e sendo necessário ainda para o autor definir o termo fonte do direito "para indicar apenas os processos de produção normas jurídicas".(2002,p.139) .Para Reale o que se tem chamado de fonte material "não é outra coisa se não o estudo filosófico ou sociológico dos motivos éticos ou dos fatos econômicos que condicionam o aparecimento e as transformações das regras de direito."(2002,p.140) . A parti dessa concepção propõe Reale uma única acepção para o termo fonte do direito negando a dicotomia entre fonte formal e fonte material, a saber: "Por 'fonte de direito' designamos os processos ou meios em virtudes dos quais as regras jurídicas se positivam com legitima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia no contexto de uma estrutura normativa."

Na contra mão do pensamento de Reale, Tércio Sampaio aprofunda o debate a cerca da conceituação e diferenciação entre 'fontes formais e 'fontes materiais', justificando que essas dicotomia se deve," a tomada de consciência de que o direito não é essencialmente um dado, mas uma construção elaborada no interior da cultura humana"(2003,p.223). Ainda para Tércio o reconhecimento do Direito como uma construção não nega seu aspecto de dado" posto que , afinal se o direito é feito , é obra humana , a matéria-prima não se confunde com a própria obra"(2003,p.223)

A vista preliminar acerca das posições de cada autor no que tange as discussões referente ao conceito e determinação das fontes do direito, convida-me,nesse âmbito do pensamento, enveredar pelo caminho apresentado por Reale, não em detrimento ao que fora apresentado e justificado por Tércio Sampaio, mas, como medida didática afim de conceber um melhor aprendizado e maturidade conceitual ao aprendiz "leitor-redator" dessa peça de pesquisa.

Justificado a escolha de Reale como 'orador' dessa pesquisa, resta apresentar o que o doutrinador defende como fonte de direito a saber:

"(...) quatro são as fontes de direito, porque quatro são as fontes de poder: o processo legislativo; expressão do Poder Legislativo; a jurisdição, que corresponde ao Poder Judiciário; os usos e costumes jurídicos, que exprimem o poder social, ou seja, poder decisório anônimo do povo; e , finalmente a fonte negocial, expressão do poder negocial ou da autonomia da vontade. (2002,p.141) "

2. Fonte de direito

2.1. Do processo legislativo como fonte legal

Reale ao defender o processo legislativo como fonte de direito, faz uso da Secção VIII do Titulo IV, Capítulo I , art. 59, para apresentar as atribuições do referido processo:

I_ emendas à Constituição;

II_ leis complementares;

III_ leis ordinárias

IV_ leis delegadas;

V_ medidas provisórias

VI_ decretos legislativo ; e

VII_ resoluções.

"A partir da constituição de 1967, podemos afirmar que fonte legal , no sentido próprio dessa expressão, não é apenas a lei , entendida nos moldes superados de uma dicotomia (Constituição + lei ordinária ). Mas todos os atos normativos abrangidos pelo processo normativo referido no art. da Carta Maior."( REALE. Miguel.2002,p.164)

Afirmando o caráter emanador de direito do processo legislativo, Reale resalta a tendência à inovação intrínseca ao processo legislativo, que pode se manifesta pelo " aditamento de novos preceitos