Conceitos legais básicos

Tema

Conceitos Jurídicos Fundamentais

1. Divisões do Direito

1.1. Direito Natural e Direito Positivo;

Nesta aula, o docente trabalhará com a concepção de que o Direito possui várias divisões e subdivisões. A primeira grande divisão que pode ser apresentada para o Direito é a que o classifica em Direito Natural e Direito Positivo. Não se deve confundir Direito Positivo com Direito Objetivo. O primeiro é composto do direito objetivo de um lado e do direito subjetivo de outro lado.

Diferenças entre Direito Natural e Direito Positivo

Direito Positivo Direito Natural

Temporal

Existe em determinada época Atemporal

Vigência

Observância pela sociedade e aplicação pelo Estado Independe de vigência

Formal Informal

Depende de formalidades para sua existência

Hierárquico Não hierárquico

Ordem de importância estabelecida entre as regras

Dimensão espacial Independe de local

Vigência em local definido

Criado pelo homem Emerge espontaneamente da sociedade

Fruto da vontade do homem

Escrito Não escrito

Códigos, leis, jurisprudência

Mutável mediante a vontade humana

Divisões do Direito: Direito Natural e Direito Positivo Prof.ª Edna Raquel Hogemann O doutrinador inglês John Locke entende que propriedade não é apenas o direito de um indivíduo sobre seus bens ou suas posses, mas ainda sobre suas ações, sobre sua liberdade, sobre sua vida, sobre seu corpo etc, em uma palavra, todo tipo de direito. Foi esta a justificativa apresentada por Adamastor Trindade para tentar colocar no Jornal de Santa Catarina um anúncio em que põe à venda seu rim esquerdo e seu pulmão direito. Isto porque Carlito Pachoal, funcionário do Jornal, recusou-se a receber o pedido de veiculação do anúncio, alegando que feria o dispositivo existente na Lei 9.434/97 que proíbe a comercialização de órgãos pelos doadores.

1. No caso acima apresentado, os personagens Adamastor e Carlito utilizam-se de concepções distintas do direito para defender suas posições sobre a venda de órgãos. São elas fundadas no Direito Natural e no Direito Positivo. Identifique-as no texto, conceituando-as.

2. Por que é possível afirmar que, cada vez mais, caminhamos para conciliar o direito natural com o direito positivo, que no passado se opuseram frontalmente? 3. O direito natural possui tendência a converter-se em direito positivo, ou a modificar o direito preexistente?

Diferença de Direito Positivo X Direito Objetivo

1.2. Direito Objetivo e Direito subjetivo;

1.3. Direito Público e Direito Privado;

1.3.1. A superação da dicotomia entre público e privado.

Direito Objetivo é gênero do qual o direito positivo, vale dizer, as normas jurídicas emanadas do Estado, é espécie. São normas de direito objetivo: a Constituição, a lei, o decreto, a circular, a portaria e outros tantos atos administrativos; entretanto, as cláusulas de um contrato de locação, por exemplo, embora jurídicas, não são normas de direito positivo, pois não emanam, imediatamente, do Estado, mas sim da vontade dos particulares contratantes. O direito positivo, assim denominado porque é o que provém diretamente do Estado (do lat., jus positum: imposto, que se impõe), vem a ser também, como oportunamente acentua Goffredo Telles Jr., "a base da unidade do sistema jurídico nacional". Enfim, todo direito positivo é direito objetivo, mas nem todo direito objetivo é direito positivo.( TELLES Jr., Goffredo, O Direito Quântico, 6. ed. São Paulo: Max Limonad Ltda., 1980, p. 385)

O Direito Público e o Direito Privado.

A ordem jurídica é unitária, mas, para estudá-la, foram demarcados ramos.

O estudo do Direito está dividido em duas grandes dicotomias:

Direito Natural X Direito Positivo

Direito Público X Direito Privado

A dicotomia entre o Direito Público e o Privado é histórica, servindo a propósitos ideológicos, interessando ao pensamento liberal burguês alargar o campo de atuação do Direito Privado, para que o Estado não interfira nas relações, principalmente aquelas referentes ao contrato de trabalho.

O Direito liberal burguês defendia a igualdade entre as partes contratantes. Esta igualdade esconde uma realidade fática: brutal desigualdade econômica, sendo, pois, uma ficção jurídica.

A divisão do Direito em Público e Privado é invenção romana, sendo desconhecida na Idade Média, e recuperada pelo Direito liberal burguês. Vale lembrar que esta divisão variava de intensidade conforme o país e o regime; no Direito Socialista, por exemplo, houve a hipertrofia do Direito Público.

Os romanos utilizaram o critério da utilidade. Quando o objeto do Direito era voltado para o interesse da coletividade, esse era tido como Público, se o interesse era do particular, esse seria Privado.

REPÚBLICA = COISA PÚBLICA

Tal divisão sofreu crítica no início do século XX, devido à publicização do Direito, quando o Estado interveio para defender os mais fracos, ocorrendo a ingerência das normas de ordem pública.

Dois critérios são utilizados, atualmente, para a divisão destes dois ramos:

1º . Critério do conteúdo ou objeto da relação jurídica (também chamado de Teoria dos Interesses em jogo): Quando prevalece o interesse geral, o direito é público, quando prevalece o particular, o direito é privado. A única diferença desse critério para o dos romanos é que estes não mencionam a expressão interesse prevalecente.

2º . Critério relativo à forma da relação jurídica(ou Teoria da natureza da relação jurídica): Se a relação é de coordenação (partes envolvidas no mesmo patamar), trata-se, em regra, de Direito Privado, se a relação é de subordinação, trata-se, em regra, de Direito Público.

Estado é o Subordinante (em regra).

Outra parte é o Subordinado.

Enquanto o direito privado é informado, entre outros, pelos princípios da autonomia da vontade e da licitude ampla (o que não é vedado é permitido, salvo se afrontar os bons costumes e preceitos de ordem pública), o direito público é regido pelos princípios da supremacia do interesse público e da estrita legalidade (o agente público só pode agir se, quando e como a lei prescrever).

As cláusulas de um contrato são normas de Direito Privado, sendo normas individuais, pois não derivam diretamente do Estado, mas sim da vontade dos particulares.

- Ramos do Direito Público (por estes critérios): Direitos Constitucional, Financeiro, Tributário, Internacional Privado, Administrativo, Processual, Ambiental, Penal...

- Ramos do Direito Privado: Direitos Civil, Comercial, Consumidor, Trabalho...

Direito Público e Direito Privado e suas Teorias.

Teorias Monistas (a existência de somente um direito)

Existência exclusiva do Direito Público (Hans Kelsen) – Todo Direito é público porque todas as relações jurídicas se apoiam na vontade do estado, já que este é o responsável direto e imediato pela segurança e harmonia social.

Existência exclusiva do Direito Privado (Rosmini e Ravà) - Pois sempre foi o único durante séculos e seu nível de aperfeiçoamento não foi atingido ainda pelo Direito Público.

Teorias Dualistas (a existência de dois)

Teoria do Interesse em Jogo (ou teoria Clássica ou teoria Romana)- o direito será público ou privado de acordo com a predominância dos interesses.

Teoria do Fim – Quando a finalidade do direito for o estado, teremos o Direito Público, quando for o indivíduo, teremos o Direito Privado.

Teoria do Titular da ação - Quando a iniciativa da ação for o estado, teremos o Direito Público, quando for o particular, teremos o Privado.

Teoria da Natureza da Relação Jurídica - Quando o Poder Público participa da relação jurídica, investido de seu “imperium”, impondo sua vontade, em uma relação de subordinação, teremos o Direito Público. Quando for a relação entre particulares, em um mesmo plano de igualdade, teremos o Direito Privado.

Teorias Trialistas

Além do Direito Público e Privado, admitem alguns estudiosos um terceiro gênero, chamado por alguns de Direito Misto e por outros de Direito Social Misto.

A grande crítica que se faz à Teoria trialista é a de que o problema ideológico continua, pois os liberais continuarão dizendo, por exemplo, que o Direito do Trabalho é privado, outros, porém, dizendo público, e por aí vai...O problema da flexibilização da legislação trabalhista, que apregoa livre negociação, não é resolvido dizendo-se que o Direito do Trabalho é Direito Misto.

Subdivisões (Ramos) do Direito Público e do Direito Privado.

Direito Constitucional - Regula a estrutura fundamental do estado e determina as funções dos respectivos órgãos. As suas normas referem-se à organização fundamental do estado e regem a estruturação e o funcionamento dos seus órgãos, além das relações mantidas com os cidadãos.

Direito Administrativo Regula não só a organização como também o funcionamento da administração pública. As suas normas referem-se às relações dos órgãos do estado entre si ou com os particulares. Esse direito estabelece as bases para a realização do serviço público, isto é, da atividade estatal dirigida à satisfação das necessidades coletivas consideradas de fundamental importância.

Direito Penal Tipifica, define e comina sanções aos atos considerados ilícitos penais. As suas normas regulam a atuação do estado no combate ao crime, sob as formas de prevenção e repressão.

Direito Processual (Direito Judiciário) Regula o exercício do direito de ação, assim como a organização e funcionamento dos órgãos judiciais. As suas normas disciplinam todos os atos judiciais, tendo em vista a aplicação do Direito ao caso concreto. É o ramo que se dedica à organização e que regula a atividade jurisdicional do Estado para a aplicação das leis a cada caso.

Direito Financeiro O direito financeiro é uma disciplina que tem por objeto toda a atividade financeira do Estado concernente à realização da receita e despesa necessárias à execução do interesse da coletividade.

Direito Tributário

O direito tributário disciplina as relações entre o Fisco e os contribuintes, tendo como objeto primordial o campo das receitas de caráter compulsório, isto é, as relativas à imposição, fiscalização e arrecadação de impostos, taxas e contribuições, determinando-se, de maneira complementar, os poderes do Estado e a situação subjetiva dos contribuintes, como complexo de direitos e deveres.

Direito Canônico O que regula as relações da Igreja. Consiste em um conjunto de normas disciplinares que regulam a vida de uma comunidade religiosa ou as decisões dos seus concílios.

Direito Internacional Público Regula as relações dos Estados soberanos entre si. As normas tutelam as relações dos titulares de direitos subjetivos no plano Internacional e estabelecem o regime jurídico da convivência dos Estados soberanos, regulando as relações dos países considerados como sujeitos de direito e de deveres, estabelecidos por acordo, ou por costume.

Direito do Menor Regula todos os aspectos e medidas destinadas à assistência, proteção e vigilância a menores de dezoito anos que se encontrem em situação irregular, segundo a definição legal, e a menores de dezoito a vinte e um anos de idade nos casos expressos em lei.

Direito de Minas Regula as questões concernentes aos recursos minerais, sua industrialização e produção, assim como a distribuição, o comércio e o consumo de produtos minerais.

Direito Eleitoral Regula todos os aspectos pertinentes ao sufrágio. As suas normas destinam-se a assegurar a organização e o exercício do direito de votar a ser votado.

Direito Político Regula os direitos e os deveres do estado no âmbito interno, abrangendo a denominada Teoria Geral do Estado e a História das Ideias Políticas.

Direito Civil Regula os interesses fundamentais do homem no que concerne às relações dos indivíduos com as próprias pessoas, com os seus bens, com suas obrigações e ainda no que diz respeito às sucessões.

Direito Empresarial Regula as relações jurídicas inerentes ao comércio e às atividades empresariais. Normas que disciplinam sob os mais variados aspectos a atividade mercantil.

Direito Industrial Regula a propriedade industrial, envolvendo principalmente os aspectos relacionados à concessão de privilégios e de registro, assim como os concernentes à repressão a falsas indicações de procedência e a concorrência desleal.

Direito Internacional Privado Dedica-se à solução dos conflitos de leis no espaço.

DIREITO SOCIAL

Direito do Trabalho Regula as relações trabalhistas. Suas normas referem-se à organização do trabalho, privado e subordinado, sob os mais variados aspectos, inclusive acerca dos direitos e interesses legítimos dos trabalhadores.

Direito da Previdência e Assistência Social Disciplina precipuamente a garantia dos meios indispensáveis à manutenção, por idade avançada, incapacidade, tempo de serviço, encargos familiares, prisão ou morte, dos trabalhadores, à manutenção dos seus beneficiários, assim como a organização dos serviços destinados à proteção da saúde e bem-estar deles.

A Unificação do Direito Privado.

A unificação do Direito Civil no Brasil partiu da ideia de Teixeira de Freitas, que à época do Império recebeu a incumbência de elaborar um Código Civil. Concluindo seu trabalho em 4.098 artigos, no monumental esboço de Código Civil, declarou haver chegado à conclusão de que as obrigações civis e mercantis deviam ser disciplinadas num só Código.

A Questão da Superação da Dicotomia do Direito Público e do Direito Privado.

A clássica bipartição romana do direito em público e privado não corresponde mais à realidade jurídica e não atende mais à complexidade das relações da sociedade moderna. Essa clássica distinção, na vida prática, não tem a importância que alguns juristas pretendem dar, pois o Direito deve ser entendido como um todo. É nítida, pois, a superação da dicotomia direito público e privado, vislumbrando-se em alguns ramos da ciência jurídica, pontos comuns de contato com um e outro ramo.

No mundo atual, entre esses dois ramos grandes e tradicionais, encontra-se o Direito misto, por tutelar tanto o Direito Público quanto o Privado e possuir normas de ambos. A superação dessa dicotomia se dá pela tendência hoje de alguns ramos do Direito que têm pontos de Direito Público e do Privado, resultando no avanço da sociedade, com relações cada vez mais complexas.

As entidades de Direito Público podem atuar como particulares e como tal devem ser tratadas, ficando sujeitas às leis de direito privado. Isso também ocorre no direito privado, segundo o qual o Estado pode impor sua vontade, reduzindo a autonomia do particular, formando os preceitos de ordem pública, com força obrigatória inderrogável pela vontade das partes, apesar de tratar-se de relações privadas.

A publicização deve ser entendida como um processo de intervenção legislativa infraconstitucional, diferente de outro fenômeno conhecido como constitucionalização, que tem por fito submeter o direito positivo aos fundamentos de validade constitucionais.

Nota-se uma maior publicização do Direito Privado e, cada vez mais, o Estado intervém numa área que antes interessava apenas ao âmbito privado do indivíduo. Com efeito, a tendência agora é o Estado direcionar as condutas dos indivíduos e, assim, a liberdade individual está cada vez menor e até mesmo princípios típicos do Direito Privado, como a autonomia da vontade nos contratos, têm sido enfraquecidos.

Como decorrência, tem-se como exemplo o Direito Civil que engloba tanto princípios de direito privado como de direito público. Em que pesem encontrarem-se no direito civil aquelas normas cogentes, de ordem pública, é nesse ramo do direito que as partes encontram extenso campo para expandir sua vontade; são as normas dispositivas, às quais as partes se prendem se não desejarem dispor diferentemente.

Segurança Jurídica

Aspectos Fundamentais do Princípio da Segurança Jurídica

Inicialmente, se faz necessário uma abordagem sobre qual é o entendimento, segundo a doutrina, do Princípio da Segurança Jurídica, para, dessa forma, adentrarmos nos institutos que lhe comportam e dão efetividade.

A segurança jurídica existe para que a justiça, finalidade maior do Direito, se concretize.

Vale dizer que a segurança jurídica concede aos indivíduos a garantia necessária para o desenvolvimento de suas relações sociais, tendo, no Direito, a certeza das consequências dos atos praticados.

Mas a segurança jurídica não poderá se resumir na simples ideia de certeza pela existência de um conjunto de leis que dispõem sobre o que é permitido ou proibido.

O indivíduo deverá se sentir seguro, também, por verificar no corpo dos textos jurídicos, a inclusão de princípios fundamentais, fruto das conquistas sociais dos homens.

A segurança jurídica depende da aplicação, ou melhor, da obrigatoriedade do Direito. Miguel Reale, discorrendo acerca da obrigatoriedade ou a vigência do Direito, afirma que a ideia de justiça liga-se intimamente à ideia de ordem. No próprio conceito de justiça, é inerente uma ordem, que não pode deixar de ser reconhecida como valor mais urgente, o que está na raiz da escala axiológica, mas é degrau indispensável a qualquer aperfeiçoamento ético. Com efeito, vislumbramos que a obrigatoriedade do direito compõe a segurança jurídica, estando a mesma vinculada ao valor de justiça de cada sociedade.

Como sabido, todo poder emana do povo, que age através de seus representantes eleitos para atingir o fim maior do Estado Democrático de Direito, qual seja, o bem comum.

Além disso, é certo que a atividade legiferante cabe somente àqueles que estão investidos legitimamente em cargos eletivos, possuindo, portanto, o múnus legislativo, como bem observa Maria Helena Diniz quando afirma que é certo que, tanto na França como no Brasil, o juiz não tem o poder de legislar, ora, o costume é oriundo do povo, e este, salvo exceção, como nos casos de plebiscito, não possui também o múnus legislativo.

Tal afirmativa comprova que o legislador deverá procurar atender aos anseios sociais no momento da elaboração das leis, pois estas, entendidas aqui como conjunto de normas, englobam o princípio da segurança jurídica tendo em vista que elas compõem e guiam o ordenamento jurídico.

Porém, como bem observado por Paulo Bonavides, destacamos e concordamos com o entendimento de que a democracia moderna oferece problemas capitais, ligados às contradições internas do elemento político sobre que se apoia (as massas) e à hipótese de um desvirtuamento do poder, por parte dos governantes, pelo fato de possuírem estes o controle da função social e ficarem sujeitos à tentação, daí decorrente, de o utilizarem em favor próprio (caminho da corrupção e da plutocracia) ou no interesse do avassalamento do indivíduo (estrada do totalitarismo).

Com esse entendimento, o ilustre doutrinador Carlos Aurélio de Souza afirma que o legislador, quando legisla, está mais vinculado ao Estado, em cuja direção costuma se orientar através de vínculos partidários e de poder. De fato, nas democracias contemporâneas, o Legislativo está fortemente ligado (senão subordinado) ao Executivo.

Dessa forma é que a lei deverá representar a vontade da sociedade, devendo seu aplicador, através do processo hermenêutico, tentar melhor subsumir a norma ao fato concreto na busca da justiça social. Assim nos ensina Lenio Luiz Streck ao afirmar que a nova maneira de compreender o Direito corresponde a uma ferramenta metateórica e transmetodológica a ser aplicada no processo de desconstrução do universo conceitual e procedimental do edifício jurídico, nascido no paradigma metafísico, que o impediu de submetê-lo às mudanças que há muito tempo novas posições teóricas – não mais metafísicas – nos põem à disposição.

CASO CONCRETO 2

1. Caso Concreto 2 Divisões do Direito: Direito Privado e Direito Público Os candidatos aprovados em concurso público de provas ou de provas e títulos e classificados dentro do limite de vagas oferecidas no edital possuem direito subjetivo a nomeação dentro do prazo de validade do concurso. Caso não venham a ser convocados podem fazer valer seus direitos junto à Justiça através de procedimento processual próprio. Pergunta-se: 1) As regras dos concursos públicos são regidas por qual subdivisão e por qual ramo do direito?

2. O procedimento junto à Justiça a que se refere o texto está previsto em qual subdivisão e que ramo do direito? 3) Defina direito subjetivo:

Fundamentos do Direito

Fundamentos do Direito

1. A idéia do Direito Natural. O jus naturalismo;

2. O Positivismo Jurídico;

3. O Normativismo jurídico;

4. Crítica à Teoria Pura do Direito;

5. A estrutura tridimensional do Direito.