Evolução Do Direito Positivo

O direito, no primeiros tempos, manteve-se vigente graças á memória dos sacerdotes, que foram os primeiros juízes, e que guardavam em segredos as regas jurídicas. Depois, vigorou nas decisões do conselho dos mais velhos. Transmitiu-se oralmente a princípio. Era então tradição sagrada. Cada caso a rememorava e devia ser decidido fielmente como o antecedente. Nesse Tempo, inexistiam códigos ou leis. Secreto era o conhecimento do direito, guardando com muito zero pelos sacerdotes ou pelos mais velhos, que assim mantinham as suas posições sociais e privilégios. Com o tempo, o direito tornou-se o conjunto de decisões judiciais, casuísticos, mantido ainda em segredo. Muito depois, tais decisões, sendo ininterruptamente repetidas, tornaram-se costumeiras. Surge assim da sentença o costume jurídico. Mas, em algumas comunidades a indiscrição de um escriba revela o segredo guardado pelos juízes (sacerdotes), tornando-o público, como ocorreu em Roma com o lus Flavianum, direito dos pontífices revelando em 304 a.C. pelo escriba Gneo Flavio. Então, das sentenças surgiu a lei, ou melhor, o código. Finalmente, em Outras Comunidades, reis-legisladores-sacerdotes reduziram a escrito as principais sentenças imemoriais, como fizeram Hamurabi e os reis sumerianos anteriores. Nesses códigos nota-se perfeitamente a origem casuística de seus preceitos. Assim, parece-nos que o direito inicialmente foi casuisticamente estabelecido, formulado em decisões judiciais, proferidas pelos iniciados em uma ciência jurídica secreta. Aparece primeira como sentença, que, repetida, dá origem ao costume, a mais antiga fonte do direito. O direito escreve Declareuil (Roma y La organización Del derecho, trad.), mais antigo foi exclusivamente consuetudinário, tendo por origem, geralmente, a ‘’decisão tomada um dia por um chefe ou uma sentença, conhecida ou não como tal’’ (Declareuil). Apenas, escreve Cogliolo (Filosofia do direito privado, trad.), ‘’um povo deixa a vida nômade e se apresenta com certa solidez, as contendas privada deixam de ser resolvidas com as armas na mão e passam a ser decididas pelo chefe da tribo, pelo pai de família ou pela pessoas mais velhas e mais respeitadas. A primeira fonte do direito é, pois , a sentença do juiz. Antes de existirem os costumes e as leis, existiam as sentenças dos chefes’’. A repetição de decisões, legitimada pela autoridade do chefe que as prolataram, tornaram-nas precedentes, obrigatórias, surgindo assim o costume. À medida que as relações jurídicas multiplicaram-se, tornando-se complexas, e que as sociedades pluralizaram-se, tornaram-se incertos os costumes, sendo então compilados por sacerdotes ou por determinação real. Tal é a origem dos antigos códigos, como, por exemplo, o de Hamurabi.

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