Fichamento - O Império do Direito

Aluno: Tháyla Santana

R.A.: 2170260-5

Turma: Direito D

Texto: DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. Ed. Martin Fontes; pp. 03-54

O que é direito? - O autor começa sua obra com uma indagação para seguir com o desenvolvimento - Por que é importante – afirma que é importante o modo com que os juízes decidem o caso principalmente para as pessoas sem sorte, litigiosas, más ou santas. Cita Leonard Hand que foi um dos melhores e mais famosos juízes dos Estados Unidos, dizia ter mais medo de um processo judicial que da morte ou dos impostos. Dworkin diz que apesar dos processos criminais serem os mais temidos por todos e o mais fascinantes para o publico os processos civis onde se pede indenização têm às vezes consequências muito mais amplas que a maioria dos processos criminais. “A diferença entre dignidade e ruina pode depender de um simples argumento que talvez não fosse tão poderoso aos olhos de outro juiz, ou mesmo o mesmo juiz no dia seguinte.” (DWORKIN, 1999, p. 03).

Divergências quanto ao direito

“Um juiz vai decidir não simplesmente quem vai ter o quê, mas quem agiu bem, quem cumpriu com suas responsabilidades de cidadão, e quem, de propósito, por cobiça ou insensibilidade, ignorou suas próprias responsabilidades para com os outros, ou exagerou as responsabilidades dos outros para consigo mesmo.” (DWORKIN, 1999, p. 04). Em vários países as decisões judiciais têm reflexos sobre muitas outras pessoas, pois não raramente a lei se torna aquilo que o juiz afirma. Como por exemplo, a Suprema Corte dos Estados Unidos que tem o poder de revogar até mesmo as decisões mais ponderadas e populares de outros setores do governo, se acreditar que elas são contrárias a Constituição, tendo, portanto, a última palavra na questão de se e como os estados podem executar assassinos, proibir abortos ou exigir preces nas escolas públicas, ou se o Congresso pode ou não executar convocar soldados para lutar numa guerra ou forçar um presidente a tornar públicos os segredos de seu gabinete.  

Dworkin cita que os processos judiciais sempre suscitam, pelo menos em princípio, três diferentes tipos de questões: questão de fato, questões de direito e as questões interligadas de moralidade política e fidelidade.

1. Questão de fato parece bastante direta, se os juízes divergirem quantos aos fatos concretos e históricos envolvidos na controvérsia, sabemos sobre o que estão divergindo e que tipo de evidência decidiria a questão caso ela tivesse disponível.
2. Questão da moralidade e fidelidade é muito diferente, apesar de igualmente conhecida. As pessoas muitas vezes divergem quanto ao que é certo e errado em termos morais, e esse tipo de divergência não suscita nenhum problema especial quando se manifesta no tribunal.
3. Na questão do direito os advogados e juízes parecem divergir com muita frequência sobre a lei que rege um caso; parecem divergir inclusive quanto ás formas de verificação a serem usadas.

Dworkin chamou de “proposições jurídicas” todas as diversas afirmações e alegações que as pessoas fazem sobre aquilo que a lei lhes permite, proíbe ou autoriza.  Advogados e juízes poderiam divergir a propósito da verdade de uma proposição jurídica, eles poderiam estar de acordo sobre os fundamentos do direito, sobre quanto à verdade ou a falsidade de outras proposições mais conhecidas torna uma proposição jurídica específica verdadeira ou falsa, mas poderiam divergir por não saberem se, de fato, aqueles fundamentos foram observados em um determinado caso. As proposições mais conhecidas oferecem aquilo que denomina “fundamentos do direito”. Há desta forma, duas maneiras através das quais advogados e magistrados podem divergir a respeito da verdade de uma proposição jurídica: poderiam estar de acordo sobre os fundamentos do direito ou poderiam divergir por não saber, de fato, se aqueles fundamentos foram observados em um determinado caso. Dá a esta o nome de divergência empírica sobre o direito. Porém, se a divergência for de outro porte, quanto aos fundamentos do direito, sobre as proposições jurídicas, em última análise sobre aquilo que o direito realmente é, se estará diante uma divergência “teórica” sobre o direito. Dworkin diz inquestionável que os juízes “criam o Direito”. Para ele, “o debate público sobre a questão de se os juízes ‘descobrem’ ou ‘inventam’ o direito constitui, na verdade, um debate sobre se e quando essa ambiciosa pretensão é verdadeira”. Entretanto, como advogados e juízes divergem no campo teórico, “o debate sobre a questão de se os juízes criam ou encontram o direito faz parte dessa divergência, ainda que em nada contribua para resolvê-la, uma vez que a verdadeira questão nunca vem à tona” (Dworkin, 1999, p.09 - 10).

O direito como simples questão de fato

Os filósofos do direito afirmam que a divergência teórica é uma ilusão, que na verdade os advogados e juízes estão de acordo com os fundamentos da lei. Dworkin da a isso o nome de ponto de vista da simples questão de fato dos fundamentos do direito. O direito nada mais é que aquilo que as instituições jurídicas, como as legislaturas, as câmaras municipais e os tribunais, decidiram no passado. Portanto, as questões relativas do direito sempre podem ser respondidas mediante o exame dos arquivos que guardam os registros das decisões institucionais e não pode haver controvérsia entre eles, a menos que algum deles tenha cometido um erro empírico a propósito daquilo que, na verdade foi decidido no passado, então, o direito existe como simples fato, e que o direito é não depende, de modo algum, daquilo que ele deveria ser. [...] quando eles parecem estar divergindo teoricamente sobre o que é o direito, estão na verdade divergindo sobre aquilo que ele deveria ser. “Divergem, de fato, quanto a questões de moralidade e fidelidade, não de direito”. (Dworkin, 1999, p. 11).

Uma objeção liminar

É evidente que no direito se aborda mais a prática jurídica do que os argumentos sobre o direito. O direito é sem dúvida um fenômeno social, mas sua complexidade, função e consequências dependem de uma característica especial de sua estrutura, ao contrário de muitos outros fenômenos sociais, a prática do direito se dá através da argumentação. Esse aspecto argumentativo crucial da prática do direito pode ser estudado de duas maneiras, ou a partir de dois pontos de vista.

1. Ponto de vista exterior do sociólogo ou historiador que pergunta por que certos tipos de argumentos jurídicos se desenvolvem em certas épocas ou circunstâncias.
2. Ponto de vista interior daqueles que fazem as reinvindicações, seu interesse é prático exatamente no sentido em que a presente objeção ridiculariza.

As duas perspectivas sobre o direito, a externa e a interna são essenciais, e cada uma delas deve incorporar ou levar em conta a outra.

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